1 《支付清算行业研究参考》第7期|P2P网络借贷业务法律问题研究 1 摘要: 文章在综合分析以往文献关于 P2P 网贷类型分类标准的基础上, 对我国当前 P2P 网络借贷行业业务模式进行了总结归纳, 提出按业务流程, 是否抵押担保不同的分类标准划分 P2P 类型,同时重点分析了按业务流程 分为居间中介、债权转让、类资金池三种类型的业务流程和特点.从居间、 代理、保证、债权转让等合同关系重点阐述了 P2P 网贷业务的法律性质, 分析了 P2P 网贷业务的合法性, 以及与非法集资行为的具体法律边界, P2P 网贷业务在资金安全、洗钱等方面的法律风险,同时给出了加强对 P2P 网 贷行业管理和行业自律方面的建议. 关键词: P2P 网络借贷 非法集资 法律风险 行业自律 随着互联网技术和电子商务应用的发展,P2P 网络借贷业务借助网络 平台发展迅速,成为满足中小企业及自然人小额融资需求的渠道之一,并 被视为是互联网金融的创新趋势.P2P 网络借贷作为金融脱媒的一种表现 形式,既对现有正规金融市场起到一定的补充作用,又因为其业务的特殊 性,存在较多的风险和隐患,需要通过加强监管和自律,引导其正常健康 发展. 一、P2P 网络借贷业务开展情况及业务模式 P2P (person-to-person 或peer-to-peer) 网络借贷中文称之为人人 贷,一般是指由第三方提供一个交易的网络平台,通过网络平台在网上促 成借贷双方或多方的借贷行为,完成交易;借贷的认证、达成交易意向、 资金划转、记账交割等流程均通过网络平台完成. P2P网络借贷最早出现于欧美国家,英国的Zopa成立于 2005 年,是世 界上第一家知名的P2P借贷平台,截至 2012 年底已经促成 2.9 亿元英镑的 贷款. 美国的最主要的两家P2P借贷平台Prosper和Lending Club, 截至2013 年4月各自促成了 4.47 亿和 15.21 亿美元的贷款 2 在传统的 P2P 网络借贷业务模式中,P2P 网络平台公司仅作为单纯的 网络中介,负责制定交易规则和提供交易平台.公司不负责交易的成交以 及贷后资金管理,不承担借款人违约带来的损失,并且整个业务都是在线 .根据《中国P2P借贷 服务行业白皮书(2013) 》对我国 21 家P2P网络借贷平台样本统计,2012 年全年成交额达到 104.13 亿元人民币,环比增长超过 900%. 1 截稿时间:2013 年8月5日2数据来源: 《第一财经日报》2013 年5月10 日A14 版. | 2013 年度调研课题精选 2 上完成.但随着 P2P 网络借贷业务的发展,P2P 网络借贷业务模式发生了 较大变化,而不同的业务模式所涉及的法律关系与风险也不尽相同. (一)根据业务流程不同区分业务模式 一是居间中介服务模式.借贷双方发布信息,自主成交,网络借贷平 台仅充当中介撮合角色.该模式中,一般以借款人发布信息为主,由出借 人(贷款人)在规定的时间内竞标,中介平台一般仅对信息发布做形式审 查,没有线下审贷环节,不对贷款提供担保,其盈利主要是中介费、管理 费、认证费、会员费等.这是 P2P 网络借贷平台的传统模式,国内目前遵 守这一模式的有"拍拍贷" 、 "人人贷"等网络借贷平台,但上述平台均提 供本金保障计划,对贷款本金提供担保,并负责贷款的催收. 图1居间中介服务模式流程图 二是债权转让服务模式.债权转让模式类似于资产证券化的方式,平 台公司或者其关联公司先以合法的形式与借款人形成债权债务关系,再将 已经存在的债权拆分后转让给出借人. 在债权转让过程, P2P 平台公司对债权的金额和期限进行了重新拆分, 债权经过拆分后变成多份小金额不同期限的债权,销售难度大幅度降低. 在该类模式下,平台公司利润名义上是"中介费" ,实质上赚取的是借款人 借款利率和出借人收益之间的"利差" .平台公司一边不断的放贷,形成债 权;一边又不断对债权拆分配对后转让给新的出借人.只要资金链不断, 该模式可以一直运转下去. 3 《支付清算行业研究参考》第7期|图2债权转让模式服务流程图 三是类资金池理财服务模式.类资金池理财服务模式中,平台公司多 以固定的收益、固定期限向出借人出售理财计划,并对外宣传理财计划的 投向是经过公司审核的借款申请,理财计划本金和收益一般有担保.但是 出借人购买理财计划时平台是否已经存在经过审核的借款申请以及理财资 金的真实流向则相对不够透明.在该类模式下,平台公司利润实质上仍是 贷款取得的实际收益和返还给出借人固定收益之间的"利差" . 图3 类资金池理财模式服务流程图 (二)按照 P2P 网络借贷平台承担风险的不同区分业务模式 一是无抵押无担保模式.该模式主要借鉴 2006 年在美国成立的 Prosper 公司.一般居间中介服务模式下 P2P 网络借贷平台并不负责交易 的成交和贷后资金的管理,交易的达成完全由出借人和借款人通过竞标方 式自行决定, 交易风险由出借人承担, 因此交易平台也不提供抵押和担保, 借款人提出 借款申请 100 万1年P2P 平台公 司审核通过 平台公司可以以 负责人个人名义 签订借款合同后 转让债权 1 个月10 万……. 3 个月 5 万元…… 1 年1万元…… P2P 网络借贷平 台公司发布理财 计划 出借人购买理财 计划 P2P 网络借贷平台 公司将理财资金 用于贷款 | 2013 年度调研课题精选 4 但由于我国 P2P 借贷市场竞争激烈,几乎所有的 P2P 网络借贷交易平台均 提供一定程度的本金保障计划,已经没有纯粹的无抵押无担保模式. 二是无抵押有担保模式.这种模式主要借鉴英国的 Zopa 模式,国内 以宜信、红岭等为代表.在该模式下,P2P 网络借贷公司为了减少出借人 的交易风险,在通过一定风险管理方式加强对借款人掌控能力的同时,还 通过保障金制度、风险准备金制度或第三方担保等方式承诺对出借人本金 或本息的最大化担保. 三是有抵押有担保方式.该模式主要通过线下交易,网络仅是一个宣 传平台.目前国内的青岛模式是典型代表,该模式下的 P2P 公司一般要求 借款人提供房产抵押,同时 P2P 公司对借款进行担保.这种模式并不能算 是P2P 网络借贷业务,而是传统民间借贷的一种. 二、P2P 网络信贷的法律性质分析 (一)P2P 网络借贷模式不同, 相应的法律关系也有所不同,在P2P 网络借贷业务中,主要存在以下法律关系: 1.借贷合同关系 P2P 网络借贷是民间借贷的网络化表现,其最基本的法律关系是借贷 合同关系.当然,根据 P2P 网络借贷业务模式的不同,借贷合同关系的法 律主体也不一致. 在传统的居间中介服务模式下,出借人和借款人之间构成借贷合同关 系,借贷双方通过网络渠道发布借(贷)款信息,缔结电子合同,完成本 金和利息的转移收付,只是民间借贷的行为方式从传统口头、书面形式到 网络化的转变,并没有实质性改变其民间借贷的本质.在这一关系中,贷 款平台起到的是提供信息发布平台、审核借贷双方资格等促成借贷合同形 成的服务性工作,并未直接参与到借贷关系中,借款金额的多少,利率的 确定,还款期限等合同条款都由借贷双方提出和自愿选择.根据我国《民 法通则》 、 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律规定,公民之 间或公民与企业之间的借贷行及在法定范围内的利息均受法律保护. 在债权转让模式下,P2P 借贷平台先与借款人直接建立借贷关系,公 司将资金贷给借款人,其后,将债权转让给有理财需求的出借人.出借人 是直接从公司受让债权,同时有权获得公司与借款人签订的借贷合同上的 全部或部分本息,是间接为借款人提供款项. 在类资金池理财模式中, 仅有在P2P借贷平台每笔理财资金事前均取得 借款人委托,再以自己的名义与出借人订立借款合同,才符合隐名代理形 5 《支付清算行业研究参考》第7期|式的借贷合同关系 3 P2P 网络借贷过程中的保险合同关系在国外较为普遍,例如 Zopa 和 .对于隐名代理签订的合同,根据《合同法》第403 条的规定, 当借款人不履行还款义务的情况下, P2P借贷平台应当告知出借 人借款人委托事项, 出借人可以选择向P2P借贷平台或借款人进行追偿. 但 是在实践中,借贷平台难以做到每笔理财资金均事前取得了借款人委托, 而借贷平台本身又不具有代客理财相应的资质,实际上借贷平台与出借人 之间建立了名为理财(或财务咨询)实为借贷的合同关系. 2.居间服务合同关系 P2P 网络借贷平台的出现,最初的理念是来自于为借贷双方提供中介 服务,帮助借贷双方牵线搭桥,促成其借贷合同的成立.拍拍贷、人人贷 等平台与借贷双方之间都属于这类居间服务合同关系,其为借贷双方提供 发布信息的平台,收集和审核借贷双方的基本信息,考察借款人的信用, 提供划款平台、协助催收贷款等服务,与此同时,收取相应的服务费用. 3.债权转让合同关系 根据《合同法》第79 条的规定, 债权人可以将合同的权利全部或者 部分转让给第三人. 在债权转让模式中, 原借款合同出借人 (实际为 P2P 网 络借贷平台公司)与新出借人签订债权转让协议,在协议中约定债权转让 的标的、期限、利率等.通过把大金额长期限的债权拆分成小金额短期限 的债权,实际上达到了资产证券化的效果. 4.担保合同关系 P2P 网络贷款通常为信用贷款,这为贷款人带来了巨大风险.P2P 网 络借贷平台一般为借贷双方收集、提供信息、进行信用测评,并跟进借款 用款情况、还款情况,协助贷款人进行催收等等.但这些并不能有效防止 借款人的违约行为, 从根本上降低出借人的损失风险. 为此, 大部分 P2P 借 贷平台为减少贷款人损失风险而提供担保,有的 P2P 借贷平台提供本金保 障计划,有的则对本息全部担保,此外还有部分平台由第三方担保机构提 供担保.目前在我国,不提供本金保障计划的 P2P 网络借贷平台几乎无法 生存.这一做法,在最一定程度上减少了出借人的风险,保证了出借人本 金安全,但同时降低了出借人自身的风险防范意识,并增加 P2P 网络借贷 平台的风险,易造成风险的累积和扩大. 5.保险合同关系 3 隐名代理:又称间接代理.指在代理关系中,被代理人不在合同关系中出现,直接由 代理人与客户签订合同. | 2013 年度调研课题精选 6 Prosper 都引入了还款保障保险,由此降低借款人的违约风险,保障出借 人的利益.借款平台同时通过与保险公司合作出售还款保险获得一定的佣 金. 这一保障与国内一些 P2P 贷款平台依靠自身提供的担保相比, 更有利 于将风险转嫁到外部,由专业机构分担风险,在弥补出借人损失风险的同 时,保证了 P2P 贷款平台自身运营的安全、高效. 综上所述,在交易背景全部真实的情况下,传统的居间中介服务模式 下的 P2P 网络借贷业务是典型的民间借贷,P2P 借贷平台与出借人和借款 人是典型的居间服务合同关系.在债权转让模式和类资金池理财模式下, P2P 网络借贷业务在现有法律框架下仍旧可被视为是民间借贷,但P2P 借 贷平台与出借人和借款人之间除居间服务合同关系外,还可能涉及担保关 系、借贷关系、债权转让关系等.虽然在这两种模式下 P2P 借贷平台存在 赚取借贷双方"利差"的行为,但因其建立的各合同关系有相应法律依据, 并不能盲目判定其是非法从事金融业务或非法集资行为. (二)P2P 网络借贷与非法集资的法律边界 根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有 关问题的通知》和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》的规定,非法集资是指单位或者个人未依照法定程序 经有关部门批准向社会公众即不特定对象吸收资金,并承诺在一定期限内 以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为.构成非 法集资的要件可以概括为以下三点:一是未经合法审批,二是向社会不特 定对象宣传并且吸收资金,三是承诺本金及收益保障. 根据国家相关规定,P2P 网络借贷业务与非法集资的边界主要可以归 纳为以下几点: 第一,P2P 网络信贷平台是否恪守中介角色.P2P 网络借贷就本质而 言是金融脱媒,通过 P2P 的平台,出借人可以自行将钱直接出借给在平台 上的其他人.P2P 网络借贷平台地位独立,不参与到借款和贷款的交易行 为中并且不接触资金,仅仅通过制定各种交易制度来确保出借人更好的将 钱借给借款人,同时还会提供一系列有利于交易双方交易的服务性质的工 作,帮助更好地进行借款管理. 第二,P2P 网络借贷平台是否承诺本金或收益保障.P2P 网络借贷平 台若承诺本金或收益保障,将导致其成为了交易不可或缺的媒介,使本属 于双向自行交易成为了 P2P 平台主导的交易,隔绝了两个交易主体之间的 信息关联,将本来应该属于直接融资的 P2P 的概念,变成了间接融资,并 且风险不断向 P2P 借贷交易平台堆积.同时,P2P 借贷平台也对出借人产 生了还款义务,而且 P2P 借贷平台最终可能因为履行还款义务,面临资金 链断裂的风险,从而对后续的出借人造成资金损失. 7 《支付清算行业研究参考》第7期|第三,P2P 网络借贷平台标的物是否全部真实有效.P2P 网络借贷业 务中,债权转让和类资金池理财模式最易被质疑为变相吸收公众存款.核 心点在于,资金流转的行为是否基于已经形成的债权债务或真实的借款委 托关系,是否是一种信息对称的双方认可的价值交换;而非是先获取资金 后再用于放贷的行为.如果 P2P 网络借贷平台编造虚假标的物,用以吸收 资金,募集资金后再进行投资,并采用"庞氏骗局"的方式将资金链维持 下去,则不能再认定其为普通的民间借贷行为. 综上,如果一个 P2P 网络借贷平台同时违反了上述三点,则具有非法 集资的嫌疑.但是,我国实践中,如果非法集资企业资金链不断裂,一般 不会引起主管机构的关注,并给予处理. 三、P2P 网络借贷业务的风险 2011 年, 银监会办公厅发布了 《关于人人贷有关风险提示的通知》 (以 下简称《通知》 ) ,是迄今为止唯一可见的由金融监管机构对 P2P 网络借贷 业务进行管理的文件. 《通知》指出了目前 P2P 贷款平台存在诸如影响宏 观调控效果、容易演变成非法金融机构、业务风险难以控制、不实宣传影 响银行体系整体声誉、监管职责不清、法律性质不明、贷款质量低于普通 银行类金融机构、开展房地产二次抵押业务存风险隐患等七大风险.银监 会要求银行业金融机构采取有效措施,做好风险预警监测与防范,建立与 "人人贷"中介公司之间的防火墙,防止民间借贷风险向银行业金融机构 蔓延.尽管《通知》主要是提醒银行业金融机构防范 P2P 网络借贷的风险 向其转移和蔓延,但是应当看到该业务蕴藏的较大风险. (一)政策风险 目前,关于 P2P 网络借贷的相关法律规定十分缺乏.关于 P2P 网络借 贷的概念,其基本运作模式,相应法律关系主体如借款人、出借人、网络 借贷平台等法律地位及权利、义务,以及 P2P 网络借贷的监管主体和监管 职责等内容均处于立法空白的状态. (二)操作风险 P2P 网络借贷业务在缺乏相应法律规范和有效监管的前提下,很可能 带来一系列操作风险. 《通知》也指出, "人人贷"中介机构有可能突破资 金不进账户的底线,演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构,将P2P 网络借贷业务变成非法集资.目前,我国部分 P2P 平台业务在操作模式上 确实有被认定为非法集资的可能. | 2013 年度调研课题精选 8 (三)运营风险 如下表 1 所示: 表1:网络借贷存在的运营风险 风险 举例 资金安全风险出借人资金 如借款人资料和借款用途造假、借款人债务远超其偿还 能力、缺乏担保措施的有效约束以及缺乏有效的贷后管 理措施等. 借款人资金 不法分子利用网络信贷平台的"低门槛" ,要求借款人 先行支付贷款利息,却并不向借款人发放贷款,骗取借 款人利息后挪作它用甚至卷款潜逃. 平台沉淀资金 由于没有银行或其他机构对该项沉淀资金进行第三方 托管,平台完全可能将该项资金挪作它用甚至卷款潜 逃. 平台垫付资金 P2P 网贷公司垫付资金,一旦发生大规模坏账,可能会 导致公司破产、投资人血本无归. 洗钱风险身份识别 网络信贷中对于放贷人的身份识别并不严格,一些犯罪 分子可以借助平台将犯罪活动的收益贷给借款人,收回 本息后将赃款转化为合法财产. 信息审核 放贷人的资金来源和社会关系无需有关部门审核验证, 这也可能给洗钱犯罪提供可乘之机. 客户信息安全风险技术漏洞 据统计,我国知名的网络中介平台如宜信、拍拍贷等均 有数十万注册用户.目前我国网络信贷平台防范信息泄 漏的技术水平往往不高,借贷双方的个人信息都有可能 泄露. 资金流向风险资金用途 网络信贷平台无法确保借款者的资金使用情况与借款 申报所登记的用途一致,若借款人将资金用于股票、期 货投机等高风险交易,会给平台带来极大的坏账隐患. 限制性行业 民间资金还可能通过网络信贷中介流入房地产及"两高 一剩"等限制性行业,影响国家宏观调控的效果. 9 《支付清算行业研究参考》第7期|四、P2P 网络借贷监管及自律建议 P2P 网络借贷对弥补当前正规金融覆盖广度和深度的不足、促进经济 发展具有一定的积极作用,应引导其规范发展. (一)出台行政法规,明确 P2P 网络借贷的性质和地位 日前,国务院组建了"互联网金融发展与监管研究小组" ,人员由人民 银行、银监会、证监会、保监会、工信部、公安部、法制办共同组成,由 人民银行牵头,对互联网金融业务开展了大规模的政府调研.其中人民银 行建议积极推动制定 《非存款类放贷组织条例》 , 对包括网络信贷平台在内 的多种不以吸收存款、但以放贷为业的组织和机构的准入、监管与退出作 出统一规定,明确网络信贷机构的性质和法律地位,对其组织形式、资格 条件、经营模式、风险防范和监督管理等作出规范. (二)明确监管主体,加强对 P2P 网络借贷业务的监管 在美国,个人通过购买 P2P 贷款平台的贷款份额参与放贷的行为被美 国证券监管机构认定为与证券投资行为相类似,受美国证券法律的约束. 美国证券监管机构主要通过要求 P2P 贷款平台执行证券法下的信息披露要 求(即充分披露网络放贷业务的风险)来保护放贷参与人,美国最大的两 家P2P 网络借贷平台 Lending Club 和Prosper 公司均在美国证监会注册. 联邦存款保险公司和各州金融监管机构、联邦贸易委员会以及新设立的消 费者金融保护局(CFPB)则有权对 P2P 贷款平台遵守金融消费者保护和网 上商务法律的情况进行监管,保护借款人合法权益. 但是,美国的监管模式带来了高额的监管成本,例如 Lending Club 仅在美国证监会注册上花费的律师费就超过 400 万美元.Prosper 公司则 一直在游说美国国会,希望将其纳入美联储下的消费者金融保护局的监管 体制.考虑到中美之间法律制度和金融监管体系的巨大差异,中国很难完 全复制美国的监管模式.P2P 网络借贷的本质是民间借贷,将其归于我国 证监会监管体系并不适当,可以考虑由人民银行金融消费权益保护部门从 保护金融消费者权益的角度,负责 P2P 网络信贷业务的监管,并建立起金 融监管部门和地方政府有关部门各司其职、相互配合的监管机制,从网络 信贷机构的设立、借贷业务的运作、资金存放与汇划以及网站的日常管理 等各方面实施监管. (三)加强 P2P 网络借贷行业自律管理 目前涉及 P2P 网络借贷行业协会性质的全国性组织有两家,分别为中 国小额信贷联盟和中国小额信贷服务中介机构联席会(均未在民政部门注 册) , 两家组织都分别制定了行业自律公约. 中国小额信贷联盟的发起人包 | 2013 年度调研课题精选 10 括中国国际经济技术交流中心、中国社会科学院农村发展所、中华全国妇 女联合会妇女发展部等具有官方背景的单位,联盟定位于推动普惠金融发 展,具有较强的中立性,在推进 P2P 借贷行业发展方面做了较多工作.中 国小额信贷联盟于 2012 年11 月成立了"中国个人对个人(P2P)小额信贷 信息咨询行业委员会" , 其制定的自律公约要求会员单位定期向联盟披露经 过审计的运行情况报表,截至 2013 年7月已有 47 家P2P 借贷类机构签署 了自律公约. 中国小额信贷服务中介机构联席会由北京大学金融信息化研究中心、 北京大学立法学研究中心、宜信公司、贷帮、人人贷等 5 家机构联合发起, 制定了 《小额信贷服务中介机构行业自律公约》 . 因该联席会缺少官方背景, 目前加入的 P2P 借贷类机构较少,仅有 20 余家. 由于P2P网络借贷行业与互联网支付行业联系十分紧密, 网络借贷业务 的资金划转,沉淀资金的存管由互联网支付机构完成.协会应加强对P2P 网络借贷行业的研究.可考虑在协会内成立"互联网金融研究中心" 4 作者:杜晓宇 ,由 互联网金融业务开展较好的会员单位担任主任单位, 并邀请P2P网络借贷行 业相关单位加入研究中心, 共同研究探索第三方支付机构对P2P网络借贷平 台用户资金存管制度,P2P网络借贷平台信息披露、风险防范、金融消费者 保护制度等.时机适当时,协会也可向民政部申请成立"互联网金融专业 委员会" ,以加强对P2P网络借贷行业的自律管理. 4 编者注: 2013 年12 月3日中国支付清算协会已经召开了互联网金融专业委员会发起 成员单位大会.
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1 《支付清算行业研究参考》第7期|P2P网络借贷业务法律问题研究 1 摘要: 文章在综合分析以往文献关于 P2P 网贷类型分类标准的基础上, 对我国当前 P2P 网络借贷行业业务模式进行了总结归纳, 提出按业务流程, 是否抵押担保不同的分类标准划分 P2P 类型,同时重点分析了按业务流程 分为居间中介、债权转让、类资金池三种类型的业务流程和特点.从居间、 代理、保证、债权转让等合同关系重点阐述了 P2P 网贷业务的法律性质, 分析了 P2P 网贷业务的合法性, 以及与非法集资行为的具体法律边界, P2P 网贷业务在资金安全、洗钱等方面的法律风险,同时给出了加强对 P2P 网 贷行业管理和行业自律方面的建议. 关键词: P2P 网络借贷 非法集资 法律风险 行业自律 随着互联网技术和电子商务应用的发展,P2P 网络借贷业务借助网络 平台发展迅速,成为满足中小企业及自然人小额融资需求的渠道之一,并 被视为是互联网金融的创新趋势.P2P 网络借贷作为金融脱媒的一种表现 形式,既对现有正规金融市场起到一定的补充作用,又因为其业务的特殊 性,存在较多的风险和隐患,需要通过加强监管和自律,引导其正常健康 发展. 一、P2P 网络借贷业务开展情况及业务模式 P2P (person-to-person 或peer-to-peer) 网络借贷中文称之为人人 贷,一般是指由第三方提供一个交易的网络平台,通过网络平台在网上促 成借贷双方或多方的借贷行为,完成交易;借贷的认证、达成交易意向、 资金划转、记账交割等流程均通过网络平台完成. P2P网络借贷最早出现于欧美国家,英国的Zopa成立于 2005 年,是世 界上第一家知名的P2P借贷平台,截至 2012 年底已经促成 2.9 亿元英镑的 贷款. 美国的最主要的两家P2P借贷平台Prosper和Lending Club, 截至2013 年4月各自促成了 4.47 亿和 15.21 亿美元的贷款 2 在传统的 P2P 网络借贷业务模式中,P2P 网络平台公司仅作为单纯的 网络中介,负责制定交易规则和提供交易平台.公司不负责交易的成交以 及贷后资金管理,不承担借款人违约带来的损失,并且整个业务都是在线 .根据《中国P2P借贷 服务行业白皮书(2013) 》对我国 21 家P2P网络借贷平台样本统计,2012 年全年成交额达到 104.13 亿元人民币,环比增长超过 900%. 1 截稿时间:2013 年8月5日2数据来源: 《第一财经日报》2013 年5月10 日A14 版. | 2013 年度调研课题精选 2 上完成.但随着 P2P 网络借贷业务的发展,P2P 网络借贷业务模式发生了 较大变化,而不同的业务模式所涉及的法律关系与风险也不尽相同. (一)根据业务流程不同区分业务模式 一是居间中介服务模式.借贷双方发布信息,自主成交,网络借贷平 台仅充当中介撮合角色.该模式中,一般以借款人发布信息为主,由出借 人(贷款人)在规定的时间内竞标,中介平台一般仅对信息发布做形式审 查,没有线下审贷环节,不对贷款提供担保,其盈利主要是中介费、管理 费、认证费、会员费等.这是 P2P 网络借贷平台的传统模式,国内目前遵 守这一模式的有"拍拍贷" 、 "人人贷"等网络借贷平台,但上述平台均提 供本金保障计划,对贷款本金提供担保,并负责贷款的催收. 图1居间中介服务模式流程图 二是债权转让服务模式.债权转让模式类似于资产证券化的方式,平 台公司或者其关联公司先以合法的形式与借款人形成债权债务关系,再将 已经存在的债权拆分后转让给出借人. 在债权转让过程, P2P 平台公司对债权的金额和期限进行了重新拆分, 债权经过拆分后变成多份小金额不同期限的债权,销售难度大幅度降低. 在该类模式下,平台公司利润名义上是"中介费" ,实质上赚取的是借款人 借款利率和出借人收益之间的"利差" .平台公司一边不断的放贷,形成债 权;一边又不断对债权拆分配对后转让给新的出借人.只要资金链不断, 该模式可以一直运转下去. 3 《支付清算行业研究参考》第7期|图2债权转让模式服务流程图 三是类资金池理财服务模式.类资金池理财服务模式中,平台公司多 以固定的收益、固定期限向出借人出售理财计划,并对外宣传理财计划的 投向是经过公司审核的借款申请,理财计划本金和收益一般有担保.但是 出借人购买理财计划时平台是否已经存在经过审核的借款申请以及理财资 金的真实流向则相对不够透明.在该类模式下,平台公司利润实质上仍是 贷款取得的实际收益和返还给出借人固定收益之间的"利差" . 图3 类资金池理财模式服务流程图 (二)按照 P2P 网络借贷平台承担风险的不同区分业务模式 一是无抵押无担保模式.该模式主要借鉴 2006 年在美国成立的 Prosper 公司.一般居间中介服务模式下 P2P 网络借贷平台并不负责交易 的成交和贷后资金的管理,交易的达成完全由出借人和借款人通过竞标方 式自行决定, 交易风险由出借人承担, 因此交易平台也不提供抵押和担保, 借款人提出 借款申请 100 万1年P2P 平台公 司审核通过 平台公司可以以 负责人个人名义 签订借款合同后 转让债权 1 个月10 万……. 3 个月 5 万元…… 1 年1万元…… P2P 网络借贷平 台公司发布理财 计划 出借人购买理财 计划 P2P 网络借贷平台 公司将理财资金 用于贷款 | 2013 年度调研课题精选 4 但由于我国 P2P 借贷市场竞争激烈,几乎所有的 P2P 网络借贷交易平台均 提供一定程度的本金保障计划,已经没有纯粹的无抵押无担保模式. 二是无抵押有担保模式.这种模式主要借鉴英国的 Zopa 模式,国内 以宜信、红岭等为代表.在该模式下,P2P 网络借贷公司为了减少出借人 的交易风险,在通过一定风险管理方式加强对借款人掌控能力的同时,还 通过保障金制度、风险准备金制度或第三方担保等方式承诺对出借人本金 或本息的最大化担保. 三是有抵押有担保方式.该模式主要通过线下交易,网络仅是一个宣 传平台.目前国内的青岛模式是典型代表,该模式下的 P2P 公司一般要求 借款人提供房产抵押,同时 P2P 公司对借款进行担保.这种模式并不能算 是P2P 网络借贷业务,而是传统民间借贷的一种. 二、P2P 网络信贷的法律性质分析 (一)P2P 网络借贷模式不同, 相应的法律关系也有所不同,在P2P 网络借贷业务中,主要存在以下法律关系: 1.借贷合同关系 P2P 网络借贷是民间借贷的网络化表现,其最基本的法律关系是借贷 合同关系.当然,根据 P2P 网络借贷业务模式的不同,借贷合同关系的法 律主体也不一致. 在传统的居间中介服务模式下,出借人和借款人之间构成借贷合同关 系,借贷双方通过网络渠道发布借(贷)款信息,缔结电子合同,完成本 金和利息的转移收付,只是民间借贷的行为方式从传统口头、书面形式到 网络化的转变,并没有实质性改变其民间借贷的本质.在这一关系中,贷 款平台起到的是提供信息发布平台、审核借贷双方资格等促成借贷合同形 成的服务性工作,并未直接参与到借贷关系中,借款金额的多少,利率的 确定,还款期限等合同条款都由借贷双方提出和自愿选择.根据我国《民 法通则》 、 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律规定,公民之 间或公民与企业之间的借贷行及在法定范围内的利息均受法律保护. 在债权转让模式下,P2P 借贷平台先与借款人直接建立借贷关系,公 司将资金贷给借款人,其后,将债权转让给有理财需求的出借人.出借人 是直接从公司受让债权,同时有权获得公司与借款人签订的借贷合同上的 全部或部分本息,是间接为借款人提供款项. 在类资金池理财模式中, 仅有在P2P借贷平台每笔理财资金事前均取得 借款人委托,再以自己的名义与出借人订立借款合同,才符合隐名代理形 5 《支付清算行业研究参考》第7期|式的借贷合同关系 3 P2P 网络借贷过程中的保险合同关系在国外较为普遍,例如 Zopa 和 .对于隐名代理签订的合同,根据《合同法》第403 条的规定, 当借款人不履行还款义务的情况下, P2P借贷平台应当告知出借 人借款人委托事项, 出借人可以选择向P2P借贷平台或借款人进行追偿. 但 是在实践中,借贷平台难以做到每笔理财资金均事前取得了借款人委托, 而借贷平台本身又不具有代客理财相应的资质,实际上借贷平台与出借人 之间建立了名为理财(或财务咨询)实为借贷的合同关系. 2.居间服务合同关系 P2P 网络借贷平台的出现,最初的理念是来自于为借贷双方提供中介 服务,帮助借贷双方牵线搭桥,促成其借贷合同的成立.拍拍贷、人人贷 等平台与借贷双方之间都属于这类居间服务合同关系,其为借贷双方提供 发布信息的平台,收集和审核借贷双方的基本信息,考察借款人的信用, 提供划款平台、协助催收贷款等服务,与此同时,收取相应的服务费用. 3.债权转让合同关系 根据《合同法》第79 条的规定, 债权人可以将合同的权利全部或者 部分转让给第三人. 在债权转让模式中, 原借款合同出借人 (实际为 P2P 网 络借贷平台公司)与新出借人签订债权转让协议,在协议中约定债权转让 的标的、期限、利率等.通过把大金额长期限的债权拆分成小金额短期限 的债权,实际上达到了资产证券化的效果. 4.担保合同关系 P2P 网络贷款通常为信用贷款,这为贷款人带来了巨大风险.P2P 网 络借贷平台一般为借贷双方收集、提供信息、进行信用测评,并跟进借款 用款情况、还款情况,协助贷款人进行催收等等.但这些并不能有效防止 借款人的违约行为, 从根本上降低出借人的损失风险. 为此, 大部分 P2P 借 贷平台为减少贷款人损失风险而提供担保,有的 P2P 借贷平台提供本金保 障计划,有的则对本息全部担保,此外还有部分平台由第三方担保机构提 供担保.目前在我国,不提供本金保障计划的 P2P 网络借贷平台几乎无法 生存.这一做法,在最一定程度上减少了出借人的风险,保证了出借人本 金安全,但同时降低了出借人自身的风险防范意识,并增加 P2P 网络借贷 平台的风险,易造成风险的累积和扩大. 5.保险合同关系 3 隐名代理:又称间接代理.指在代理关系中,被代理人不在合同关系中出现,直接由 代理人与客户签订合同. | 2013 年度调研课题精选 6 Prosper 都引入了还款保障保险,由此降低借款人的违约风险,保障出借 人的利益.借款平台同时通过与保险公司合作出售还款保险获得一定的佣 金. 这一保障与国内一些 P2P 贷款平台依靠自身提供的担保相比, 更有利 于将风险转嫁到外部,由专业机构分担风险,在弥补出借人损失风险的同 时,保证了 P2P 贷款平台自身运营的安全、高效. 综上所述,在交易背景全部真实的情况下,传统的居间中介服务模式 下的 P2P 网络借贷业务是典型的民间借贷,P2P 借贷平台与出借人和借款 人是典型的居间服务合同关系.在债权转让模式和类资金池理财模式下, P2P 网络借贷业务在现有法律框架下仍旧可被视为是民间借贷,但P2P 借 贷平台与出借人和借款人之间除居间服务合同关系外,还可能涉及担保关 系、借贷关系、债权转让关系等.虽然在这两种模式下 P2P 借贷平台存在 赚取借贷双方"利差"的行为,但因其建立的各合同关系有相应法律依据, 并不能盲目判定其是非法从事金融业务或非法集资行为. (二)P2P 网络借贷与非法集资的法律边界 根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有 关问题的通知》和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》的规定,非法集资是指单位或者个人未依照法定程序 经有关部门批准向社会公众即不特定对象吸收资金,并承诺在一定期限内 以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为.构成非 法集资的要件可以概括为以下三点:一是未经合法审批,二是向社会不特 定对象宣传并且吸收资金,三是承诺本金及收益保障. 根据国家相关规定,P2P 网络借贷业务与非法集资的边界主要可以归 纳为以下几点: 第一,P2P 网络信贷平台是否恪守中介角色.P2P 网络借贷就本质而 言是金融脱媒,通过 P2P 的平台,出借人可以自行将钱直接出借给在平台 上的其他人.P2P 网络借贷平台地位独立,不参与到借款和贷款的交易行 为中并且不接触资金,仅仅通过制定各种交易制度来确保出借人更好的将 钱借给借款人,同时还会提供一系列有利于交易双方交易的服务性质的工 作,帮助更好地进行借款管理. 第二,P2P 网络借贷平台是否承诺本金或收益保障.P2P 网络借贷平 台若承诺本金或收益保障,将导致其成为了交易不可或缺的媒介,使本属 于双向自行交易成为了 P2P 平台主导的交易,隔绝了两个交易主体之间的 信息关联,将本来应该属于直接融资的 P2P 的概念,变成了间接融资,并 且风险不断向 P2P 借贷交易平台堆积.同时,P2P 借贷平台也对出借人产 生了还款义务,而且 P2P 借贷平台最终可能因为履行还款义务,面临资金 链断裂的风险,从而对后续的出借人造成资金损失. 7 《支付清算行业研究参考》第7期|第三,P2P 网络借贷平台标的物是否全部真实有效.P2P 网络借贷业 务中,债权转让和类资金池理财模式最易被质疑为变相吸收公众存款.核 心点在于,资金流转的行为是否基于已经形成的债权债务或真实的借款委 托关系,是否是一种信息对称的双方认可的价值交换;而非是先获取资金 后再用于放贷的行为.如果 P2P 网络借贷平台编造虚假标的物,用以吸收 资金,募集资金后再进行投资,并采用"庞氏骗局"的方式将资金链维持 下去,则不能再认定其为普通的民间借贷行为. 综上,如果一个 P2P 网络借贷平台同时违反了上述三点,则具有非法 集资的嫌疑.但是,我国实践中,如果非法集资企业资金链不断裂,一般 不会引起主管机构的关注,并给予处理. 三、P2P 网络借贷业务的风险 2011 年, 银监会办公厅发布了 《关于人人贷有关风险提示的通知》 (以 下简称《通知》 ) ,是迄今为止唯一可见的由金融监管机构对 P2P 网络借贷 业务进行管理的文件. 《通知》指出了目前 P2P 贷款平台存在诸如影响宏 观调控效果、容易演变成非法金融机构、业务风险难以控制、不实宣传影 响银行体系整体声誉、监管职责不清、法律性质不明、贷款质量低于普通 银行类金融机构、开展房地产二次抵押业务存风险隐患等七大风险.银监 会要求银行业金融机构采取有效措施,做好风险预警监测与防范,建立与 "人人贷"中介公司之间的防火墙,防止民间借贷风险向银行业金融机构 蔓延.尽管《通知》主要是提醒银行业金融机构防范 P2P 网络借贷的风险 向其转移和蔓延,但是应当看到该业务蕴藏的较大风险. (一)政策风险 目前,关于 P2P 网络借贷的相关法律规定十分缺乏.关于 P2P 网络借 贷的概念,其基本运作模式,相应法律关系主体如借款人、出借人、网络 借贷平台等法律地位及权利、义务,以及 P2P 网络借贷的监管主体和监管 职责等内容均处于立法空白的状态. (二)操作风险 P2P 网络借贷业务在缺乏相应法律规范和有效监管的前提下,很可能 带来一系列操作风险. 《通知》也指出, "人人贷"中介机构有可能突破资 金不进账户的底线,演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构,将P2P 网络借贷业务变成非法集资.目前,我国部分 P2P 平台业务在操作模式上 确实有被认定为非法集资的可能. | 2013 年度调研课题精选 8 (三)运营风险 如下表 1 所示: 表1:网络借贷存在的运营风险 风险 举例 资金安全风险出借人资金 如借款人资料和借款用途造假、借款人债务远超其偿还 能力、缺乏担保措施的有效约束以及缺乏有效的贷后管 理措施等. 借款人资金 不法分子利用网络信贷平台的"低门槛" ,要求借款人 先行支付贷款利息,却并不向借款人发放贷款,骗取借 款人利息后挪作它用甚至卷款潜逃. 平台沉淀资金 由于没有银行或其他机构对该项沉淀资金进行第三方 托管,平台完全可能将该项资金挪作它用甚至卷款潜 逃. 平台垫付资金 P2P 网贷公司垫付资金,一旦发生大规模坏账,可能会 导致公司破产、投资人血本无归. 洗钱风险身份识别 网络信贷中对于放贷人的身份识别并不严格,一些犯罪 分子可以借助平台将犯罪活动的收益贷给借款人,收回 本息后将赃款转化为合法财产. 信息审核 放贷人的资金来源和社会关系无需有关部门审核验证, 这也可能给洗钱犯罪提供可乘之机. 客户信息安全风险技术漏洞 据统计,我国知名的网络中介平台如宜信、拍拍贷等均 有数十万注册用户.目前我国网络信贷平台防范信息泄 漏的技术水平往往不高,借贷双方的个人信息都有可能 泄露. 资金流向风险资金用途 网络信贷平台无法确保借款者的资金使用情况与借款 申报所登记的用途一致,若借款人将资金用于股票、期 货投机等高风险交易,会给平台带来极大的坏账隐患. 限制性行业 民间资金还可能通过网络信贷中介流入房地产及"两高 一剩"等限制性行业,影响国家宏观调控的效果. 9 《支付清算行业研究参考》第7期|四、P2P 网络借贷监管及自律建议 P2P 网络借贷对弥补当前正规金融覆盖广度和深度的不足、促进经济 发展具有一定的积极作用,应引导其规范发展. (一)出台行政法规,明确 P2P 网络借贷的性质和地位 日前,国务院组建了"互联网金融发展与监管研究小组" ,人员由人民 银行、银监会、证监会、保监会、工信部、公安部、法制办共同组成,由 人民银行牵头,对互联网金融业务开展了大规模的政府调研.其中人民银 行建议积极推动制定 《非存款类放贷组织条例》 , 对包括网络信贷平台在内 的多种不以吸收存款、但以放贷为业的组织和机构的准入、监管与退出作 出统一规定,明确网络信贷机构的性质和法律地位,对其组织形式、资格 条件、经营模式、风险防范和监督管理等作出规范. (二)明确监管主体,加强对 P2P 网络借贷业务的监管 在美国,个人通过购买 P2P 贷款平台的贷款份额参与放贷的行为被美 国证券监管机构认定为与证券投资行为相类似,受美国证券法律的约束. 美国证券监管机构主要通过要求 P2P 贷款平台执行证券法下的信息披露要 求(即充分披露网络放贷业务的风险)来保护放贷参与人,美国最大的两 家P2P 网络借贷平台 Lending Club 和Prosper 公司均在美国证监会注册. 联邦存款保险公司和各州金融监管机构、联邦贸易委员会以及新设立的消 费者金融保护局(CFPB)则有权对 P2P 贷款平台遵守金融消费者保护和网 上商务法律的情况进行监管,保护借款人合法权益. 但是,美国的监管模式带来了高额的监管成本,例如 Lending Club 仅在美国证监会注册上花费的律师费就超过 400 万美元.Prosper 公司则 一直在游说美国国会,希望将其纳入美联储下的消费者金融保护局的监管 体制.考虑到中美之间法律制度和金融监管体系的巨大差异,中国很难完 全复制美国的监管模式.P2P 网络借贷的本质是民间借贷,将其归于我国 证监会监管体系并不适当,可以考虑由人民银行金融消费权益保护部门从 保护金融消费者权益的角度,负责 P2P 网络信贷业务的监管,并建立起金 融监管部门和地方政府有关部门各司其职、相互配合的监管机制,从网络 信贷机构的设立、借贷业务的运作、资金存放与汇划以及网站的日常管理 等各方面实施监管. (三)加强 P2P 网络借贷行业自律管理 目前涉及 P2P 网络借贷行业协会性质的全国性组织有两家,分别为中 国小额信贷联盟和中国小额信贷服务中介机构联席会(均未在民政部门注 册) , 两家组织都分别制定了行业自律公约. 中国小额信贷联盟的发起人包 | 2013 年度调研课题精选 10 括中国国际经济技术交流中心、中国社会科学院农村发展所、中华全国妇 女联合会妇女发展部等具有官方背景的单位,联盟定位于推动普惠金融发 展,具有较强的中立性,在推进 P2P 借贷行业发展方面做了较多工作.中 国小额信贷联盟于 2012 年11 月成立了"中国个人对个人(P2P)小额信贷 信息咨询行业委员会" , 其制定的自律公约要求会员单位定期向联盟披露经 过审计的运行情况报表,截至 2013 年7月已有 47 家P2P 借贷类机构签署 了自律公约. 中国小额信贷服务中介机构联席会由北京大学金融信息化研究中心、 北京大学立法学研究中心、宜信公司、贷帮、人人贷等 5 家机构联合发起, 制定了 《小额信贷服务中介机构行业自律公约》 . 因该联席会缺少官方背景, 目前加入的 P2P 借贷类机构较少,仅有 20 余家. 由于P2P网络借贷行业与互联网支付行业联系十分紧密, 网络借贷业务 的资金划转,沉淀资金的存管由互联网支付机构完成.协会应加强对P2P 网络借贷行业的研究.可考虑在协会内成立"互联网金融研究中心" 4 作者:杜晓宇 ,由 互联网金融业务开展较好的会员单位担任主任单位, 并邀请P2P网络借贷行 业相关单位加入研究中心, 共同研究探索第三方支付机构对P2P网络借贷平 台用户资金存管制度,P2P网络借贷平台信息披露、风险防范、金融消费者 保护制度等.时机适当时,协会也可向民政部申请成立"互联网金融专业 委员会" ,以加强对P2P网络借贷行业的自律管理. 4 编者注: 2013 年12 月3日中国支付清算协会已经召开了互联网金融专业委员会发起 成员单位大会.