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技工学校辞退学生，教育服务合同适用法律出路何在？
【案由】陶为涛诉中天技工学校教育权益纠纷案
　　【案情】
原告陶为涛系2008年度初中毕业生，其于2008年8月收到被告福建省中天技工学 录取通知书，于2008年8月18日到学校报到，并交纳了被告规定的全部费用。2008年8月30日，学校新生军训结束后，被告组织新生到医院进行体检，原告被查出乙肝表面抗原阳性。8月30日中午，被告电话通知陶为涛的父亲到学校，告知陶为涛患有乙肝，依据学校规定需要退学。陶父于次日带陶为涛到医院复查，经做乙型肝炎两对半抗原测定，陶为涛乙型肝炎病毒携带者。陶父于是带着复查结果与被告交涉，被告坚持原告系乙肝患者，应予退学，并于2008年9月3日退清了原告所交的全部费用。2008年12月11日，原告陶为涛以要求确认被告福建省中天技工学校辞退原告的行为违法为由，向福州市汇百区人民法院提起行政诉讼，法院以被告提交的法人证书确认其性质属事业法人，不属国家行政机关，且《中华人民共和国职业教育法》对此类案件的法律责任也无明确规定可以提起行政诉讼，不属行政案件的审理范围为由，裁定驳回原告的起诉。
　　法院驳回原告的行政起诉后，2009年5月27日，原告向法院提起民事诉讼，以被告违反教育服务合同为由，要求法院判令被告继续履行教育服务合同，让原告陶为涛继续接受职业教育。
一审判决原告陶为涛与被告福建省中天技工学校教育服务合同成立，限被告福建省中天技工学校于判决生效后五日内继续履行与原告陶为涛之间的教育服务合同。
一审宣判后，被告不服提起上诉。认为一审法院对案件事实认定基本清楚，但对法律关系认识不清，适用法律不当，最终导致一审法院所作判决错误。1、一审法院混淆了教育服务合同与一般民事合同之间的区别。上诉人作为国家投资开办的公立事业单位法人，其与作为未成年学生的被上诉人间不具有合同关系，不适用民事法律来调整。2、关于上诉人“辞退”被上诉人的行为性质。一审法院忽略了上诉人因被上诉人是乙肝病毒携带者而“辞退”了被上诉人的行为性质。学校“辞退”学生的行为，是学校 、合法行使其教育 权的行为，学校“辞退”学生的行为属行政行为，至少是准教育行政行为。一审法院在判决中根本未考虑上诉人学 实际招生情况，一味认定上诉人学校与被上诉人学生间已构成了邀约、承诺，民事合同关系成立，不符合实际情况。一审这种不顾法律后果的判决本身至少是有瑕疵的，作为上诉人的学校也是难以继续履行这样的合同。3、教育合同的履行中出现此意料之外的情形，其性质归属违约、不可抗力还是情势变更？是否涉及赔偿问题，也是需要辨析的。
【案件焦点】
1．学校录取学生后，学校与其招收的学生之间是否形成教育服务合同关系？
2．该案的教育权益应适用行政诉讼还是民事诉讼途径救济？
【争议与分歧意见】
观点一：作为国家投资开办的事业单位法人与学生之间是教育行政关系，应适用行政救济途径。
理由一，原、被告的权利、义务是由《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国职业教育法》及相关法律和行政法规所规定，而非原告与被告之间所约定。原、被告间属教育行政的内部 关系而非合同关系及委托监护关系。学校作为国家投资开办的事业单位法人与学生之间不具有合同关系性质，多数是教育行政关系性质。学校与陶为涛间系教育、管理与保护的关系，而非教育培训合同关系，原、被告间的关系不属于民事法律调整的范围。
理由二，学校“辞退”学生的行为，是学校 、合法行使其教育 权的行为，是基于维护学校 的教学管理秩序和校园健康安全环境而实施的，是依据1984年3月19日劳动部、卫生部联合印发的《技工学校招生体检标准及执行细则》作出的学校内部行政决定，是学校依法行使《教育法》、《职业教育法》赋予学校自主办学的权利（权力）。该行为具有单方意志性、强制性、约束性，执行性等行政行为的特征，具有强烈的行政管理色彩，学校“辞退”学生的行为属行政行为，至少是准教育行政行为。
据此，学校辞退原告的行为行政法律、法规赋予的权利，是 、合法行为。法院应依法驳回原告的民事诉讼请求。
观点二：学校与学生之间系教育服务合同关系成立，应适用民事合同救济途径。
理由一，《中华人民共和国教育法》第三十一条规定，学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。
理由二，《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。本案中，被告福建中天技工学校举办单位系煤炭工业局，其机构性质系事业单位法人，其在民事活动中依法享有民事权利，承担民事 。在招生过程中，其对外发出的招生简介载明了学校办学情况，新生收费、专业等具体项目，应视为对符合其要求的人发出的要约，符合条件的学生看到招生简章后，以填报志愿报考该 行为作出承诺，学生经该校录取并交纳相关费用后合同即成立。

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