司法院大法官解释第 666 号/2009-11-06 发文单位:司法院 解释字号:释 字第 666 号 解释日期:民国 98 年11 月06 日 资料来源:司法院 相关法条:中华民国宪法 第7、11、12、15、22、23、152 条(36.01.01) 中华民国宪法增修条文 第10 条(94.06.10) 司法院大法官审理案件法施行细则 第18 条(93.11.19) 地方制度法 第18 条(98.05.27) 中华民国刑法 第223、231、231-1、234、235 条(98.06.10) 社會秩序维护法 第80 条(80.06.29) 台湾省各县市管理娼妓办法 第7条(91.10.01) 道路交通管理处罚条例 第37 条(97.05.28) 宜兰县娼妓管理自治条例 第7条(92.11.28) 解释文: 社會秩序维护法第八十条第一项第一款就意图得利与人奸、宿者,处 三日以下拘留或新台币三万元以下罚锾之规定,与宪法第七条之平等原则 有违,应自本解释公布之日起至迟於二年届满时,失其效力. 理由书: 宪法第七条所揭示之平等原则非指绝对、机械之形式上平等,而系保 障人民在法律上地位之实质平等,要求本质上相同之事物应为相同之处理 ,不得恣意为无正当理由之差别待遇.法律为贯彻立法目的,而设行政罚 之规定时,如因处罚对象之取舍,而形成差别待遇者,须与立法目的间具 有实质关联,始与平等原则无违.? 社會秩序维护法第八十条第一项第一款规定(下称系争规定),意图 得利与人奸、宿者,处三日以下拘留或新台币三万元以下罚锾,其立法目 的,旨在维护国民健康与善良风俗(立法院公报第八十卷第二十二期第一 七页参照).依其规定,对於从事性交易之行为人,仅以意图得利之一 方为处罚对象,而不处罚支付对价之相对人. 按性交易行为如何管制及应否处罚,固属立法裁量之範围,社會秩序 维护法系以处行政罚之方式为管制手段,而系争规定明文禁止性交易行为 ,则其对於从事性交易之行为人,仅处罚意图得利之一方,而不处罚支付 对价之相对人,并以主观上有无意图得利作为是否处罚之标准,法律上已 形成差别待遇,系争规定之立法目的既在维护国民健康与善良风俗,且性 交易乃由意图得利之一方与支付对价之相对人共同完成,虽意图得利而为 性交易之一方可能连续为之,致其性行为对象与範围广泛且不确定,固与 支付对价之相对人有别,然此等事实及经验上之差异并不影响其共同完成 性交易行为之本质,自不足以作为是否处罚之差别待遇之正当理由,其双 方在法律上之评价应属一致.再者,系争规定既不认性交易中支付对价之 一方有可非难,却处罚性交易图利之一方,监诸性交易图利之一方多为女 性之现况,此无异几仅针对参与性交易之女性而为管制处罚,尤以部分迫 於社會经济弱势而从事性交易之女性,往往因系争规定受处罚,致其业已 窘困之处境更为不利.系争规定以主观上有无意图得利,作为是否处罚之 差别待遇标准,与上述立法目的间显然欠缺实质关联,自与宪法第七条之 平等原则有违.? 为贯彻维护国民健康与善良风俗之立法目的,行政机关可依法对意图 得利而为性交易之人实施各种健康检查或宣导安全性行为等管理或辅导措 施;亦可采取职业训练、辅导就业或其他教育方式,以提昇其工作能力及 经济状况,使无须再以性交易为谋生手段;或采行其他有效管理措施.而 国家除对社會经济弱势之人民,尽可能予以保护扶助外,为防止性交易活 动影响第三人之权益,或避免性交易活动侵害其他重要公益,而有限制性 交易行为之必要时,得以法律或授权订定法规命令,为合理明确之管制或 处罚规定.凡此尚须相当时间审慎规划,系争规定应自本解释公布之日起 至迟於二年届满时,失其效力. 大法官會议主席 大法官 赖英照 大法官 谢在全 徐璧湖 许宗力 许玉秀 林锡尧 池启明 蔡清游 黄茂荣 陈敏叶百修 陈春生 陈新民 司法院大法官解释第 666 号许大法官玉秀提出之部分协同意见书 / 2009-11-06 部分协同意见书 大法官 许玉秀 柏林邦行政法院,曾经为了一件性贩售案件,询问柏林市五十个民间团体,包括 各种公益团体、妇女团体及教會,所得到的答案完全一致:性贩售行为不违反公序良 俗(注一).德国人的公序良俗和我国的善良风俗不一样吗?或者柏林人的公序良俗 特别不一样?例如同样的问题,如果问巴登符腾堡邦(Baden-Wurttemberg) 或巴伐 利亚邦(Freistaat Bayern)的民间团体,说不定不會这样意见一致.不同城市可能 有不同的善良风俗,不同邦可以有不同的善良风俗,在我国似乎就是这样,不是所有 的城市同一步调. 虽然适用於全国的社會秩序维护法第八十条第一项(下称系争规定)处罚性贩售 行为,但是仍然有几个城市,对於性贩售行为仅仅有所管制,而非全面禁止,例如高 雄市有高雄市管理娼妓自治条例、台中市有台中市娼妓管理自治条例、台南市有台南 市管理娼妓自治条例、宜兰县有宜兰县娼妓管理自治条例、桃园县有桃园县管理娼妓 自治条例、台中县有台中县管理娼妓自治条例、南投县有南投县娼妓管理自治条例、 台南县有台南县管理娼妓自治条例、澎湖县有澎湖县管理娼妓自治条例、台东县有台 东县管理娼妓自治条例.以声请人所在的宜兰县为例,宜兰县娼妓管理自治条例第 7 条规定:「已经登记或申请执业有案之妓女,以在原登记区域内执业为限.」就之前 已经有执业登记的性贩售者(指依台湾省各县市管理娼妓办法取得执业登记),仍得 继续营业(注二).? 当有一些城市局部准许性贩售行为时,系争规定可能全面适用吗?一部应该适用 於全国的法律,却必须对某些县市让步,这样的法律可能不需要检讨吗?多数意见的 违宪结论,理所当然而可以支持,只是论述理由闪烁迂回,没有面对核心的人权问题 有所澄清,从而督促立法检讨改进,难免理不直气不壮.特提出部分协同意见书说明 本席所持的违宪理由. 壹、多数意见违反平等原则的结论欠缺论述基础 一、不确定的假设得不出违反平等原则的结论 多数意见操作平等原则,却又担忧遭解读为本院大法官认为性交易双方均应 该受处罚,而提出应考虑对性交易(按:性贩售)者施行健康检查、宣导安全性 行为等管理措施,或采取职业训练、辅导就业等以提升性交易(性贩售)者的工 作能力或经济状况,或采行有效管理措施等检讨改进建议.这种两面游移的论述 ,无助於解决问题.如欲避免遭解读为本院大法官认为性交易双方均应该受处罚 ,唯一的办法,就是面对本件声请的核心问题,阐明处罚性贩售行为是否违反比 例原则,只有在处罚性性贩售行为不违反比例原则的前提之下,仅处罚性交易的 一方,才可能违反平等原则.如果认为处罚性交易与否,立法者有立法形成自由 ,即不可能得出违反平等原则的结论,因为当立法者决定不对性交易另一方为处 罚时,应该也属於立法形成自由(在立法者的认知中,原本就是一方贩卖淫乱、 另一方价买青春.). 二、应该适用的审查准據是比例原则 学理上有主张不法者,不能以他人未受处罚,而主张违反平等原则,因为只 是法律有漏洞(注三).这样的回答与平等原则的质疑并不对等.所谓法律有漏 洞,表示有应处罚而未处罚的情形,也就是认为不法的认定基础没有瑕疵.既然 一样都应该受处罚,应该受处罚的理由相同,竟然只处罚一部分的人,不处罚另 一部分的人,自然产生歧视一部分行为人的情形,仍然足以认定违反平等原则. 依據平等原则比较难以质疑的,则是不法的认定基础有瑕疵的情形.如果不法的 认定基础有瑕疵,则没有受到处罚,本属应当,如何能够以违反平等原则为由, 将不该受处罚的人也纳入处罚?因此在不法的认定基础有瑕疵的情形,平等原则 不能解决问题,应该适用的审查准據,是比例原则. 贰、性自主与善良风俗 究竟处罚性交易是否合乎比例原则,必须审查处罚目的与处罚手段.系争规 定的目的之一,在於维护善良风俗,因此不能避免地,必须厘清善良风俗的概念 .检讨善良风俗的概念时,不能避免地,會处理性能否成为交易客体的问题,处 理性能否成为交易客体的问题,自然涉及宪法对性自主的保障. 一、善良风俗作为保护目的? 究竟善良风俗是什麽?没有说清楚之前,一口咬定违背善良风俗作为处罚目 的洵属正当,不能让人明白处罚的正当基础何在.善良风俗是一个非常概括的概 念,因此不可能、至少很不容易给予正面定义,不贪小便宜、不搬弄是非、敦亲 睦邻守望相助、路不拾遗,都可以是善良风俗.但是除了刑法有侵占遗失物罪之 外,贪小便宜、搬弄是非、不敦亲睦邻、不守望相助、自扫门前雪,还都不會成 为法规範所处罚的对象.如果性贩售行为违反善良风俗,还未必得出性贩售行为 应该加以处罚的结论. 二、建构在人性尊严上的善良风俗 姑不论善良风俗的内涵能不能确定,符合善良风俗的行为會受到赞美,因此 可以推论出符合善良风俗的行为人,會因为自己的行为符合善良风俗,而感到光 荣.相反地,行为抵触善良风俗會遭到责詈,违反善良风俗的行为人,會因为、 或必须因为行为违反善良风俗,而感到羞耻. 性贩售行为的行为人,必须为自己的行为感到羞耻,理由应该在於性不可以 成为交易的对象,在善良风俗之下,性不可以是一种商品.如果有人被要求以性 作为交换利益的对价,应该要感觉受到羞辱;如果以性作为给予利益的对价,等 於羞辱对方.因为性作为商品,等於将人当作商品.换言之,所谓的善良风俗, 其实建构在人性尊严上面.贪小便宜、搬弄是非、不敦亲睦邻、不守望相助,显 示的都是人格不光明,这些行为不能彰显人格、是有失尊严的人性. 三、性不能作为交换的客体? 商品就是交易的客体,可以作为交易的客体,必然是一种可以为生活所利用 的资源,性不是一种可以为生活所利用的资源吗?就以使得性被宣告为神圣的婚 姻制度来说,在婚姻中,性不就是一种能够充实婚姻生活的资源吗?婚姻对性而 言,其实是一种性资源的分配制度,这种分配制度,创造出通奸罪、血亲性交罪 ,婚姻成为保障合法性行为的手段,不也同时使婚姻成为换得合法性行为的手段 吗? 不管是不是因为爱而结婚,因而取得性资源,在世俗生活中,感情既然已经 可以成为交换馈赠的理由,纵使因为爱而缔结婚姻而为性行为,性成为一种可以 交换的资源、具有充实生活内容的功能、因而有经济价值,是世俗生活里的现实 ,而且时时刻刻都在发生. 四、性作为商品等於人作为商品? 性作为商品,之所以被认为等同於人作为商品,因为至今对於性行为的认知 ,都是透过人的身体进行.但是商品的第一个特质,不是交易价值,而是被支配 的客体,必然成为被支配的客体,才进而能具有交换的价值.人的身体如何行动 ,如果聽命於身体所依附的主体,身体就是被主体所支配,而不是被另一个意志 主体所支配.身体的主体对自己身体的支配,称为自主,既然自主,就不是被支 配.基於自由的意志,决定为性性贩售行为,不管拿性交换什麽,都没有让人沦 为被支配的客体.性作为交换的客体,也就是作为商品,不等於人作为商品.所 以人作为商品危害人性尊严因而违背善良风俗的命题,与性作为商品毫无关系. 相反地,与性有关的善良风俗,必须靠宪法所保障的性自主来建构,善良的性风 俗,就是尊重并保障性自主的风俗. 参、性贩售作为一种职业? 既然性是一种具有经济价值的资源,可以作为一种商品,就可能成为谋生的 工具.性如果可能作为一种谋生的工具,人民有没有以性作为谋生工具的自由? 性贩售行为可否受到宪法对职业自由的保障? 一、维护国民健康的目的 多数意见认为系争规定以维护国民健康作为规範目的合宪,将性贩售行为当 作危害国民健康的危险犯.然而有危险的是性行为,而不是性贩售.要防堵性行 为造成的国民健康漏洞,最好的办法当然是管控性行为,如果禁止性贩售行为, 逼使性贩售行为成为地下活动,如何管控?因此如果规範目的在於维护国民健康 ,有效的办法是纳入规範,而不是排除於规範世界之外.全面禁止性贩售行为, 正好是不负责任地将可能危害国民健康的行为,驱赶到公权力看不见的地方. 纳入规範,是国家保障职业自由的常态,国家对於职业自由的管制,理由在 於防止职业自由危及重大的公共利益.性贩售必须被承认为一种职业,方才能纳 入管制,纳入管制的理由,正好在於维护国民健康,所以如果出於维护国民健康 的目的,应该认为国家保障性贩售的职业自由,而不是全面当作违反秩序的行为 加以处罚. 二、为维护建构在人性尊严上面的善良风俗 性作为商品之所以會和人作为商品连结,因为性贩售者容易成为性剥削的对 象.性贩售者可能沦为性产业的客体,是社會的现实,尤其当性贩售行为成为法 律追杀的对象时,必然需要依附在社會负面势力之下,才能存活,性贩售者因而 容易沦为社會负面势力的禁脔,也因此的确會造成性贩售者人性尊严受到侵害的 后果,那麽建构在人性尊严上面的善良风俗,当然也會受到危害. 若要有效截堵这种危害善良风俗的路径,最简单的方式就是公权力出面保护 性贩售者,所以宪法保障性贩售者的职业自由,目的正好是在於维护善良风俗. 而全面禁止性贩售行为,则正好在危害善良风俗,特别是危害建构在人性尊严上 面的善良风俗. 肆、如何检讨修正? 多数意见要求立法机关在两年内修正系争规定,如果期待修法方向不是危害 国民健康和善良风俗,而是真正能维护国民健康和善良风俗,德国的法治经验或 许值得参考.因为视性贩售行为为毒蛇猛兽的人,必然恐惧放弃全面禁止性贩售 行为,将使得台湾成为买春天堂.而德国人通过规範性贩售的管理条例之后,德 国并没有因此成为买春天堂,反而是别人的国家成为德国人的买春天堂. 德国管制性贩售行为的法治经验 在2002 年制定施行性贩售管理条例后(Gesetz zur Regelung der Rechtsverhaltnisse der Prostituierten, Prostitutionsgesetz - ProstG) ,性贩售如未与犯罪连结,不构成违反善良风俗,而且与自始不受宪法职业自由 规定保障的犯罪职业不同,除非有具体的证據证明性贩售行为會危害到非常重大 的公共利益,否则性贩售与其他职业一样,受到该国宪法第 12 条第 1 项第 1 句对职业自由的保障,在民法、刑法、保险法及营业法上面受到保护. 在此之前,促成性贩售管理条例制定的关键性判决,是柏林邦行政法院於 2000 年12 月1日作成的「因促成性贩售而撤销餐旅营业执照(Widerruf der Gaststattenerlaubnis wegen Anbahnung der Prostitution.)」判决.该 判决的理由成为性贩售管理条例的立法理由:认为必须违反性贩售者的意思而保 护他们的人性尊严,正是在侵害性贩售者受人性尊严所保障的自主权(自我决定 自由),并且固化性贩售者在法律上与社會上所受到的歧视. 柏林邦行政法院在前揭判决理由中,首先说明从一九八一年开始进行的一项 长期且具相当规模的民意调查结果,认为「无论如何绝对不可为性贩售」的人数 ,逐年递减,从1981 年42 %的西德受访者、1990 年30 %西德受访者及 51%的东德受访者,至1994 年时只剩下 25 %的西德受访者和 34 %的东德受 访者.判决认为,因为问卷调查和经过民意公开辩论的国會程序不同,民主正当 性不足,所以法院针对学者专家、民间团体、职业团体、教會进行了聽证程序, 所得到的结论,是德国的社會意识已经有所变迁.成年人出於自由意志,且未伴 随刑事犯罪的性贩售行为,已经是德国社會上所肯认的伦理价值观所能接受,这 种价值观不受到道德判断影响,法院因而作成性贩售行为不违反公序良俗的决定 ,并强调公序良俗不是由法官依據个人主观的道德观来决定,而是应该更进一步 将所谓的公共秩序的内容予以具体化.? 由於上述判决并未处理基本法第 12 条第 1 项规定是否适用於提供性交易 场所的餐旅营业问题,所以在性贩售管理条例制定通过后,行政主管机关仍然认 为性贩售行为虽然在民法、刑法及相关保险法上并不违法,但是仍不受营业法的 保障,而不愿发给营业执照.联邦行政法院遂於今年三月间作成一则裁定,表示 性贩售行为并未构成餐旅业管理条例第 4 条第 1 项第 1 句第 1 款的「违 反公序良俗」,而准许发给提供性交易场所的餐旅业营业执照. 注一:2008 年11 月,来台参加第四届德台学术研讨會(台大法律学院主办,中研 院法律学研究所筹备处协办)的德国教授们,在11 月10 日至本院拜會,并 参加由许宗力大法官主持的座谈會.其中针对善良风俗能否作为宪法法益的问 题,德国下萨克森邦宪法法院院长 Jorn Ipsen 说了这一则司法故事以为回应 . 注二:依據 91.10.1 废止的台湾省各县市管理娼妓办法第 7 条第 1 项:「凡经 登记或申请执业之妓女,其执业场所应划定区域(妓女区),加强管理.」规 定应划出公娼区,以为管理.90.3.27 废止的台北市公娼管理办法第 7 条: 「凡经登记或申请执业之公娼限在左列画定区域内执业.一、江山楼公娼区. 二、宝斗里公娼区」则直接指明公娼区的範围. 注三:行政院内政部妇女权益促进发展委员會委托,夏铸九主持,颜厥安、王增勇、 王卓脩共同主持,我国性产业与性交易政策之研究,2002.10.31,页50-51. 注四:参见立法院公报,第80 卷第 22 期,页107. 注五:从违章建筑驱赶到五星级饭店或私人俱乐部,公权力就算尽了责任? 注六:对於职业的客观限制条件,参见 BVerfGE 7 1958), 377, 397. 注七:VG Berlin 01.12.2000 - 35 A 570/99. Vgl. NJW 2001 983. 注八:BVerwG, Beschluss vom 23. 3. 2009 - 8 B 2. 09: Wer in einem Bordell eine Gaststatte betreibt und dort die Anbahnung von Kontakten zwischen Prostituierten und Kunden ermoglicht, leistet dadurch nicht stets im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG der Unsittlichkeit Vorschub. 司法院大法官解释第 666 号陈大法官新民提出之协同意见书 / 2009-11-06 协同意见书 大法官 陈新民 给予被虐待者尊严,并施爱心於卑贱沦落者,乃是艺术家与具仁心者应为之 重要工作.德国?歌德 冬天已经走了,雪也融了,死者也已入土为安.你们这些还活著的人,爬下 床来,抖擞精神. 德国?布莱希特 本席对於本号解释认定社會秩序维护法第八十条第一项第一款(以下简称:系争 条文)违宪之意见,本席敬表赞成.然而就以违宪之理由,多数意见认为系争条文, 「罚娼不罚嫖」形同对女性的处罚,形成抵触宪法第七条所保障男女性别平等.这种 见解颇为失真,且有可能促使立法者更为「双罚」的危险性,故本席歉难同意此种立 论(注一).? 本号解释亦不深论系争条文抵触宪法保障弱势国民生计权利、人性尊严、人格权 及系争条文所依據之公序良俗等概念是否已形落伍、不无陷入「泛道德」之窠臼,致 使本号解释不能大力发挥督促立法者正视重新规範一个符合进步社會所需要之性工作 者法制(例如制订「性工作者扶助与保护法」之功能,甚为可惜).本席爰提出协同 意见书如次,以抒己见: 一、侵犯平等权之疑虑—「锯箭法」式且「未完成」的解释方式 本号解释理由第三段将本号解释作出违宪的理由,强调在违反男女平等.然而,这正是十分危险的推论.按多数意见乃承认:「按性交易行为如何管制及应 否处罚,固属立法裁量之範围,社會秩序维护法系以处行政罚之方式为管制手段 ,而系争规定之立法目的既在维护国民健康与善良风俗,明文禁止性交易行为… 」,而给予立法者限制性交易行为合宪性的依據.只不过对於「罚娼不罚嫖」的 违宪性,作出如下的判断:「…则其对於从事性交易之行为人,仅处罚意图得利 之一方,而不处罚支付对价之相对人,并以主观上有无意图得利作为是否处罚之 标准,法律上已形成差别待遇.系争规定之立法目的既在维护国民健康与善良风 俗,且性交易乃由意图得利之一方与支付对价之相对人共同完成,虽意图得利而 为性交易之一方可能连续为之,致其性行为对象与範围广泛且不确定,固与支付 对价之相对人有别,然此等事实及经验上之差异并不影响其共同完成性交易行为 之本质,自不足以作为是否处罚之差别待遇之正当理由,其双方在法律上之评价 应属一致.再者,系争规定既不认性交易中支付对价之一方有可非难,却处罚性 交易图利之一方,监诸性交易图利之一方多为女性之现况,此无异仅针对参与性 交易之女性而为管制处罚,尤以部分迫於社會经济弱势而从事性交易之女性,往 往因系争规定受处罚,致其业已窘困之处境更为不利.系争规定以主观上有无意 图得利,作为是否处罚之差别待遇标准,与上述立法目的间显然欠缺实质关联, 自与宪法第七条之平等原则有违」. 在论理上,显然是一种「锯箭法」式的推论:按性交易行为既然是违反公序 良俗之行为,其禁止之合宪性未获大法官之挑战,而仅针对处罚对象只是一方, 而认为违宪,岂非是对一个由多种病因所造成的沈痾,医者只以「外观病症」来 开药方,而忽略在根本上应医治产生病因隐疾,即难谓为善医.尤其是立论上将 被罚者「…监诸性交易图利之一方多为女性之现况,此无异几仅针对参与性交易 之女性而为管制处罚」之论点,这种比喻,即易有许多上的反证:例如可否因( 过去习称之)强暴罪绝大多数处罚男性,即可指称此处罚规定违反平等权?以及 堕胎罪只以女性为处罚对象,即有性别歧视之嫌乎?显然,这个推论不能够站得 住脚. 按所谓平等权,乃指「同同、异异」,即「相同的事务,应当同等对待;不 同的事务,应当区别对待」(gleiche Sachverhalte gleich und Ungleicheungleich behandelt ).而所谓「相同」与「不相同的事务」,必须 由立法者来判断.因此,立法者必须在必要时固然要「相同对待」,也可能必须 要「差别对待」.对於是否为「相同的事务」而给予规範,应在公益考量上,获 得一致结果的评价,方可列为相同的事务(注二). 就本案而言,如果确认性交易行为是一个「评价的整体」,即在有无妨害公 序良俗或国民健康来作评判时,就必须导出交易双方都负担同一法律责任的结论 :要嘛全罚,或不罚的唯一结论.这个情形迥异於贿赂罪中,立法者对行贿与收 贿的可罚性及刑度,得有不同的判断:因为於贿赂行为中,收贿的一方,多半为 公权力拥有者.相对的行贿者乃处於弱势、且多半非自愿.因此,立法者可以针 对两方不同的情况,以及行贿者主动与被动性,分别为不同的法律责任之决定. 但如果认为性交易行为是可以「分裂评价」,认为嫖客行为与娼妓行为可以 分别评价.若立法者明知两方都妨害公序良俗或侵害国民健康之虞(如上述「整 体评价」情形),但决定只处罚一方,即当然违反平等权.如果立法者在此有不 同的评价,认为:嫖客行为并不(或不严重)违反善良风俗、而且所谓公共秩序 之侵害,认为多半来自娼妓的行为(例如造成民众住居安宁,或形成黑道集中) ,且传染性病等,也多由娼妓、而非嫖客为传播途径…(注三),而作出不罚的 「区别待遇」.此时若非能先检验确认立法者之判断为「非理智」之错误,否则 不能迳自以违反平等权论断. 因此,对於是否为相同事务,以及应为平等或区别对待,都是以「结果论」 来推敲立法者的判断.由於是立法者,而非释宪者代表社會上民意的价值判断, 故释宪者应当尽量尊重之(释字第六一七号解释理由书参照)(注四).当然立 法者鲜少會承认故意抵触平等权,而为差别待遇;而作出的差别待遇的理由,也 经常隐晦不明,只是就有待释宪者来「推论」立法者是否基於性别歧视(例如释 字第四五七号解释),或是基於其他非出於理智性或与宪法人权理念不合的判断 ,而作出违反平等权的立法决定. 在对嫖客不罚的系争条文,尽管本号解释(理由书第三段)也承认立法者未 对嫖客有非难性,吾人也无法得知立法者对嫖客行为不罚的立论何在,从而判断 此区别待遇是否违反平等权,便增加困难度.本号解释似乎立刻断定立法者乃必 须采「同一评价论」(此观诸理由书第一段即有下列的文字:「…法律为贯彻立 法目的,而设行政罚之规定时,如因处罚对象之取舍,而形成差别待遇者,须与 立法目的间具有实质关联,始与平等原则无违.」;第三段亦有下述的叙述:「 …且性交易乃由意图得利之一方与支付对价之相对人共同完成,虽意图得利而为 性交易之一方可能连续为之,致其性行为对象与範围广泛且不确定,固与支付对 价之相对人有别,然此等事实及经验上之差异并不影响其共同完成性交易行为之 本质,自不足以作为是否处罚之差别待遇之正当理由,其双方在法律上之评价应 属一致.…」),所以系争条文「未非难」嫖客,即导出了违反平等权,且认为 娼妓应当亦为不罚之结论. 然而所谓的「法律上评价应属一致」,也有另一个解释的可能性—「全罚」 ,故主张适用平等权,就必须接受并承担會导致应采「全罚」或「全不罚」二个 选项之风险,不能只有单罚与否的问题.既然本号解释认定「…按性交易行为如 何管制及应否处罚,固属立法裁量之範围,社會秩序维护法系以处行政罚之方式 为管制手段,而系争规定之立法目的既在维护国民健康与善良风俗,明文禁止性 交易行为…」云云,显示立法赞成禁娼的公益性,而援引平等权只作为不赞成单 方面处罚娼妓的立论.则与平等权要求立法者要「相同对待」的精神,完全不符 —对遭受违反平等权而受到不平对待者,得要求国家采行积极行为,来「拉平」 其待遇.但一旦在系争条文禁娼的合宪性既获得大法官之确认,受处罚的「不法 」娼妓对此立法确认的处罚,已无法挑战其合宪性,此时若认为可援引平等权, 仅是可要求立法者应对嫖客为同等的处罚待遇而已.试问:这种「拖嫖客下水」 的诉求,对娼妓的权益有何助益?这种援引平等权又有何实益可言?只有导入娼 妓和嫖客皆「无罪」的立法待遇,才对娼妓的权利有所帮助. 因此,主张平等权的真正实益,必须「上溯探源」进一步论究,娼妓行为无 处罚的合宪依據,来导源出必须是「全不罚」的唯一结果.否则只是讨论了一半 ,属於「未完成乐章」的探讨(注五). 故本号解释仅以此执行对象的单方处罚,认为违反平等权,即寓有鼓励立法 者重新检讨「单罚」的动因.一旦立法者不敌社會「泛道德化」之激情,改采「 双罚」时,本号解释似乎也提供了合宪性依據.此观乎本号解释理由书第四段有 下列的叙述:「…为防止性交易活动影响第三人权益,或避免性交易活动侵害其 他重要公益,而有限制性交易行为之必要时,得以法律或授权订定法规命令,作 适当明确之管制或处罚规定.…」,由该解释理由书最后一段的「(立法者可) 适当明确之管制或处罚规定」,本席担心的「立法改为双罚」之举,并非纯系杞 人忧天之虑矣! 一旦如此,是否本号解释日后势必有再作补充解释之可能性?本院面对检验 立法者当初在规定系争条文之所以对嫖客行为不罚的立法判断,究竟基於何种考 量的困难问题,可以不必斤斤於平等权的判断.何妨敞开心胸,另辟蹊径的依循 依宪法保障弱势国民人权(如宪法增修条文第十条第六项规定:「国家应维护妇 女人格尊严,保障妇女之人身安全,消除性别歧视,促进两性地位之实质平等) 的旨意,何不「鼓其余勇」,前瞻性的彻底解决系争条文可能产生的其他违宪争 议? 二、人民拥有性自主权的意义不容忽视 本号解释也未有只字片语提到成年国民的性自主权,对於成年国民的自主性 性行为,如果与「营利」有关,是否其受到宪法保障之範围应有不同?大法官过 去的解释提供饶有意义的探究素材.爰先以性言论与性资讯散布来与论述: 大法官在释字第六一七号解释虽然言明性言论的表现与性资讯的流通,涉及 社會的风化,不论是否出於营利之目的,皆受到宪法言论及出版自由的保障.但 其是否可得以限制,必须符合宪法第二十三条比例原则.本号解释值得重视之处 ,乃是宪法第十一条保障的言论与出版自由,即使涉及到「性」,同样不应是否 为营利,都可获得同样的宪法保障. 而在性行为方面,大法官在释字第五五四号解释,更明白宣示:性行为自由 与个人之人格有不可分离之关系,故得自主决定是否及与何人发生性行为,惟依 宪法第二十二条规定,於不妨碍社會秩序、公共利益之前提下,始受保障. 在本号(释字第五五四号解释)理由书中,大法官首先肯认:性行为属於个 人人格权之一,故有「性自主」之权利.然而监於婚姻与家庭为社會形成与发展 基础,受宪法制度性保障(本院释字第三六二号解释、及第五五二号解释),故 得以做为限制性行为自由之依據.在限制依據方面,大法官虽然以宪法第二十二 条作为保障性自主之依據,但仍然以比例原则作为有无违宪侵犯此性自主权之依 據.易言之,与上述释字第六一七号解释的检验标准,并无二致. 由大法官解释的「体系正义」(die Systemsgerechtigkeit)而论,由这两 号解释大概可以导出於本案有关的解释标准:性自主行为,不论营利与否,皆属 於人格权之範疇;立法者必须在有公共秩序及公共利益的必要情形,方得立法拘 束之.但仍受宪法第二十三条之保障. 而在限制性自主及性言论行为的「公益需求」方面:这两号解释似乎提出明 确度各不相同的立论. 在释字第五五四号解释乃援引宪法婚姻制度的「制度性保障」作为限制性自 主的依據,法益位阶甚高,内容自然较为清楚明瞭. 反而在释字第六一七号解释则较为模糊,因为其认为:「释宪者就立法者关 於社會多数共通价值所为之判断,原则上应与尊重…,除为维护社會多数共通性 价值所必要,而得以法律或法律授权订定之命令,加以限制者外,仍应对少数性 文化族群,依其性道德感情与对社會风化之认知而形诸为性言论表现,或性资讯 流通,予以保障」.此见解显然认为尽管社會有「共通的性道德标准与价值判断 」,但为了「保护少数族群的性道德与文化」,似乎立法者便必须尊重此些「少 数判断」乎? 而在本号解释,大法官则未援引释字第五五四号或第六一七号解释的往例, 检讨系争条文的「公益需求」何在,只迳自肯定为维护公序良俗及国民健康之故 .而援引平等权作为违宪立论,大法官未如往例先论究审查基准,究采宽鬆的「 合理审查」标准(例如本院释字第四四五号、第五七五号、第五七八、五八号 、第五八四号、第五九三号、第六五号、第六三九号及第六四七号),亦或是 采取较严格的「中度审查」标准(例如释字第四九号、第五六号、第六一八 号、第六二六号、第六四九号),甚至最「严格」的审查基准(第三六五号). 解释理由书(第一段及第三段)虽也约略提出「实质关联」之用语(且其立论仅 是:性交易双方乃以「共同完成性交易行为」为其本质.见理由书第三段),显 示应采中度审查标准,但却未有论述其「较严格审查」之处何在.故这种作出违 反平等权的标准,也不无失之草率. 三、公序良俗的概念已嫌落伍僵化 系争条文是以行政罚的方式来处罚性交易行为,且以公序良俗(次要目的应 为国民健康之维护,否则罚则应加重)作为主要立法目的,而邀得本号解释多数 意见支持.如以上述两号本院解释(释字第五五四号及第六一七号)的立法限制 ,都是以刑法的高度来限制之.反观系争法条是以轻度的行政罚来处罚.此固然 是可论以基於比例原则之考量.然而「见微知著」,这种「法律责任的不对等性 」,是否显示出立法者的「象徵性处罚」的立法目的(注六)?同时,这「象徵 性处罚」是否也代表立法者「聊应」,或是「草草应付」社會价值所援引公序良 俗的「禁娼」诉求? 公序良俗的内容,虽然以社會上大多数共通人的价值判断为准(释字第六一 七号号解释理由书参照),但也应当随著时代风气进步开放,宪法所承认基本人 权的内涵与扩充的人权认知(例如承认价值多元与宽容),以及进步的立法实务 ,而产生「质变」.例如堕胎行为以往视为大逆不道的罪恶,但随著优生保健法 的制定与概念的宣导,而迥异於往者;对於同性恋的容忍(注七)、色情或情色 明星的工作成就之肯定(注八).传统的民法,虽然将出卖灵肉的行为与契约, 视为典型违反公序良俗,而导致契约无效.故即使完成性交易后,娼妓对嫖客并 无价金请求权(注九).然而一旦嫖客支付对价后,能否请求返还?实务及学说 均认为此乃不法之原因而为给付,故不得请求返还(注十). 这种见解,虽有阻却国民买春卖春行为之良意,但岂非导致弱女子的娼妓必 须依赖行使暴力的保护者,引来黑道吸血鬼上身的恶劣因果关系?难道社會不能 以更宽大的眼光,打开民法公序良俗的百年窄窗,把区区的皮肉小钱纳入国家法 律与合法公权力的保障範围之内? 而视娼妓服务费为不法行为所得,而不能产生债之关系,也和实施公娼制度 不合.台湾以往各地方都有公娼制度,目前还有合法成立的公娼十一间(注十一 ).而各地方的公娼收费标准属於地方议會的自治事项(注十二).依地方制度 法第十八条之规定,此自治事项可为之规定,即有法定之拘束力.因此,即取得 了法定请求权之地位(注十三).如此一来是否认定:嫖客必须支付公娼接客费 ,此虽然违反善良风俗(注十四),但既然需依照「官方」所定之(依各种接客 场地设备不同,而有不同标准的)付费规定,显然又为维护公共秩序所必需,如 此一来造成善良风俗与社會秩序各有不同的内容,难道非矛盾之至乎(注十五) . 我国民法所师法的德国,和我国民法传统见解一样,本将娼妓视为违反公序 良俗之行业,而不成立债之关系.但德国终於纠正这种「鸵鸟心态」,光明正大 地打开窗户,迎入阳光.德国众议院在二一年十月十九日通过了「娼妓法律 关系规範法」(Gesetz zur Regelung der Rechtsverhaltnisse von Prostituierten)(注十六),本法只有短短三个条文,且条文名称把「娼妓法 律关系」列入,显示德国正式立法承认娼妓服务所得有合法之请求权. 如果国家法律已经把娼妓的性给付视为合法的工作(如德国),且受到法律 的保障,下一步,便可以将社會保险、组织工會等权利纳入,使其享有劳动与社 會政策的保障.在德国这种进步与实事求是立法精神的对照下,我国相关法制的 落伍窘相一一毕现也. 四、弱势族群的生计照顾 打开传统民法公序良俗的「黑窗」,迎入阳光后,就必须要正视此些从事性 交易弱势族群的权益,以及应享有的人权保障.大致上性工作者应区分为:以从 事性工作为职业,抑或兼职性质两种(注十七).前者涉及到其生存权、工作权 (职业权),德国已经将之列入法律来予以承认.如果必须加以规範及管制,则 应当用法律方式为之(法律保留及适用比例原则);后者为拜金性质(援交), 可援引性自主权.虽然现代社會的风气多半谴责之,仍有可予宽容余地,最多只 予以道德谴责即足,因其对社會公益的侵害不大,无庸动用到法律来予以制裁( 注十八).国家应当重视者阙为前者. 本号解释理由书最后(第四段)也明白指出:「…而国家除对社會经济弱势 之人民,尽可能予以保护扶助外,为防止性交易活动影响第三人之权益,或避免 性交易活动侵害其他重要公益,而有限制性交易行为之必要时,得以法律或授权 订定法规命令,作适当明确之管制或处罚规定.」因此,作出了系争条文「应自 本解释公布之日起至迟於二年届满时,失其效力.」的决定.立法者即负有应当 在二年内制定出一套新的娼妓管理法制.本席亦以为,立法者应当体认本号解释 多数意见所隐含的意旨—自主之性交易行为的除罪化—,但并非表示国家应当采 取「娼妓政策的放任主义」,而应采取更积极的管理方式.例如将最大的警力投 注在防止逼良为娼、贩卖人口、雏妓救援(注十九),以及扫除经营、媒介色情 交易(刑法第二二三条及第二二三条之一).同时也可为了避免人民居家安宁, 而限定一定的性交易处所(例如划定专区、或允许在旅社等处进行交易)…,都 容有甚大的研议空间.立法者甚至为了避免约定成俗的污名化,亦可将此娼妓政 策改称为「性交易政策」.此固然是立法者的职权,非容有释宪机关在此越俎代 庖之必要.然本案在研议过程,既然已参酌各先进国家相关法制及理论,亦可累 积若干心得,提供立法者将日后形塑新的相关政策之参考.简言之,应透过制定 类似:「性工作者扶助与保护法」,以贯彻宪法保障此些弱势国民权益: 1.将性工作之管理,列入社會行政的一环,由社會行政体系来管理之.亦即不再 属於治安行政的一环. 2.由专职与义务职的混合编组之社工人员取代警察,成为管理与辅导人员. 3.由「访视」取代「取缔」,以持续关注性工作者生活、工作及健康状况,随时 施以公权力与非公权力之协助. 4.以怜悯心、宗教情怀之态度,取代轻蔑、追究法律责任的执行心态. 5.建立弹性生活扶助的救济政策,以取代僵性、以贫户救济为救济的标准,以逐 渐减少「依娼生计」的依赖性.每年社福预算保障以一定的比例投注此领域之 救助. 五、系争条文亦侵犯隐私权及人格尊严 本号解释多数意见惜也未提及执行系争条文必然也侵犯了相关人民的隐私权 与人格尊严.按性交易都在隐密的地方完成,执行本系争条文的查缉,也将迫使 性交易双方人民必须将绝对的隐私,暴露於警方与法院的文书之中.按本院过去 对於隐私权之重视,是以极为严密及严格的审查标准来把关之.除非有极为高度 的公共利益考量,方得许可立法侵犯之.此观乎在保障人民秘密通讯方面,释字 第六三一号解释理由书明白提到:「…秘密通讯自由乃宪法保障隐私权之具体态 样之一,为维护人性尊严、个人主体性及人格发展之完整,并为保障个人生活私 密领域免於国家、他人侵扰及维护个人资料之自主控制,所不可或缺之基本权利 (本院释字第六三号解释参照),宪法第十二条特予明定.国家若采取限制手 段,除应有法律依據外,限制之要件应具体、明确,不得逾越必要之範围,所践 行之程序并应合理、正当,方符宪法保障人民基本权利之意旨」. 对一般通讯内容,尚且给予如此高度的保障,而涉及性交易双方人民绝对私 密的行为,难道可比上述的一般通讯还获得更低度的保障乎?其次,在释字第六 三号解释,大法官对区区国民的指纹,都视为应受到宪法极严格保障的客体, 而可以阻绝行政与立法部门所确认的「维护治安」等的强势公共利益.两相比较 之下,人民性行为的隐密性,以及受宪法保护性,岂可比指纹来得薄弱甚多乎? 因此,本席愿意再度援引本院解释的「体系正义」,以性行为的绝对隐密性 ,远远超过了一般通讯隐私权与泛泛的指纹隐私权,其披露曝光造成人格尊严的 高度扭曲,都使得系争条文的执行过程与获得适用(按社會秩序维护法并不处罚 未遂犯),都不可避免會侵犯隐私权与人格权,而产生违宪的后果,而非文明法 治国家所可容忍者. 六、结论—社會与立法者何时「大悲心起」? 国家对其子民,应当不分贫贱贵富,都应负起妥善的照顾义务.在强调个人 自由化的时代,国家固然要鼓励人民穷尽一切合法手段,来谋一己、一家之生计 ,以及追求最大的富足与快乐.但对於凭己力无法获得社會公认最起码的生活与 物资水准者,国家当义无反顾的接手照顾与援助之.当国家未能履行这种职责时 ,即有愧於公理正义,且愧对於这些挣扎求生的国民.而国家施予这些待援国民 的援手,不能是无法疗饥御寒的空泛道德诉求,而必须具体的在立法上、国家公 权力实施上,提出真正有实惠的给付. 然而在国家令人满意的完成此神圣职责之前,吾人仍生活在一个不完美的社 會之中.若干国民都不免面临了失业、疾病、无助的打击,徘徊在生存线上挣扎 .现代法学基本概念已经告诫我们:「法律既不能作为提升道德风气的手段,也 不能作为徒然无用之维持最低道德水准的工具」.系争条文将处罚娼妓作为维系 社會假象之「善良风俗」与「社會秩序」之用,便是将「泛道德化」作为警察与 司法公权力追求的目标. 娼妓自古以来背负著「笑贫不笑娼」的污名,彷佛娼妓乃「笑贫者」,殊不 知娼妓皆为「贫者」.除了偶而兼职者外,为谋生而为娼妓者,很难再以「拜金 主义者」来形容之.试问如今有多少娼妓能够以工作所得购买令社會多数人倾羡 、豪门鉅室贵妇们所拥有的行头装扮之奢侈品(注二十)?哪些都不是出自破碎 家庭,且家有嗷嗷待哺之幼儿、智障之家人…‥等?为躲避社會投以之「千夫所 指」的眼光、警察查缉的风险、嫖客传来之暗疾…,娼妓必须以极大的勇气才能 够维持其工作.这种忍一般人所不能忍的污名评价、勉强维系的人格尊严与自尊 ,是需要极大的勇气.她们都是立身在国家黑暗的角落里,我国的民法甚至对其 不偷不抢所得的菲薄收入,拒绝、不屑给予任何法律上的保障,已迫使她们必须 与暴力挂勾,仰赖保护,无异乃「为丛驱雀」,硬把绵羊送入豺狼之口.相较於 德国立法的实事求是,我国民法这种僵硬落伍的观念,远比系争条文的「违宪恶 性」,且「伪君子」的虚假身段,来得更为强烈!国家社會何时承认她们努力自 挣生活之资为「公序良俗」? 其实,国民大概都已经了然於心,可以认定这些娼妓为国民中的绝对弱势. 娼妓可不是皆为人女、人母乎?这种为了生存付出自己灵肉的挣扎,本席不得不 想起德国上个世纪最著名的剧作家布莱希特(Bertolt Brecht)在著名的剧作「 勇气妈妈与其子女」中有一段动人的唱词: 冬天已经走了,雪也融了,死者也已入土为安.你们这些还活著的人,爬下 床来,抖擞精神.? 布莱希特称呼这些女人为「勇敢妈妈」(Mutter Courage),不唱高调的悲 天悯人的情怀,跃然纸上(注二十一). 本号解释的理由书第三段也提到系争条文會使「…尤以部分迫於社會经济弱 势,而从事性交易之女性,往往因系争规定受处罚,致其业已窘困之处境更为不 利…」,灼然显现出大法官同仁的「不忍人之心」.本席目睹大法官同仁的慈心 善意,也不得不动容感佩!然而本号解释可以产生的实际效果,也仅仅比政府已 作出的「娼妓除罪化」政策早走了一小步而已(注二十二),且论理上未能跨出 更宏观的一步,未能督促立法者建立更符合人性的娼妓法制,而敲响一个更为宏 亮的警钟,以产生更为强大的压迫力与说服力.尽管如此,本席再有一言必须提 出:本号解释至少再度强调了我国必须正视目前娼妓管理法制的落伍,已达到痛 下决心加以整治不可的时刻,这也是本号解释能产生最大的功效矣! 本号解释公布后,难免會有卫道之士或社福团体担忧我国将沦为色情泛滥之 处,甚至「有土斯有娼」!但本号解释定下二年的失效期间,正是督促立法者必 须善尽「诉立良法」之二年义务期.社會究竟是「以人为本」的社會.当绝大多 数的国民已经衣食无虞的时刻,何妨反思一下:何不即刻「顿悟」,起而效法我 国佛学大师圣严法师的名言:「大悲心起」,来关怀,并拯救这一批躲在社會阴 暗角落挣扎求生的「社會弃儿」?本席合十祷告. 注一:依我国大法官审理案件法施行细则第十八条第一项之规定,协同意见书乃对解 释文草案之原则其理由有补充或不同意见者,而对解释文违宪与否不反对时, 得撰写之.然而,对於贯穿解释解释文理由,虽赞成违宪与否,并无反对,似 乎不得撰写不同意见.这种以结论而非解释理由有无歧异的二分法,似乎失之 空泛.特别是宪法解释牵涉到宪法重要之理念,厘清各种基本人权的内涵与其 理论与效力範围,甚为重大,因此,有必要许可认为「对於构成释宪结论的重 大理论或理由依據,如有不同意见时,亦得以提出不同意见书或部分不同意见 书,德国联邦宪法院处务规程第五十六条即许可法官就裁判及裁判理由提出不 同意见书.然而,德国联邦宪法法院通过决议为普通多数决,不似我国大法官 會议的绝对多数决,因此,我国大法官會议势必要将提出不同意见的範围加以 限缩,否则甚难获得绝对多数决议.本席著眼於此也只能放弃提出「部分不同 意见」,而提出协同意见.惟希望日后尽速将「构成释宪结论的重大理论或理 由依據,如有不同意见时,亦得以提出不同意见书或部分不同意见书」,完成 立法程序.关於不同意见书的制度,可参见:刘铁铮,大法官會议不同意见书 之理论与实际,月旦出版公司,一九九八年,第十九页以下;李建良,不同意 见书与释宪制度,收录於氏著:宪法理论与实践(二),学林文化事业有限公 司,二年十二月,第四二页;另可参见:陈淑芳,法院判决之不同意 见书—德国法学界对此问题之讨论,收录於氏著:民主与法治—公法论文集, 元照出版公司,二四年十月,第三二七页以下. 注二:陈新民,平等权的宪法意义,收录於宪法基本权利之基本理论,上册,二 二年五版,第五二页以下. 注三:由本号解释理由书第三段有下列的叙述:「…虽意图得利而为性交易之一方可 能连续为之,致其性行为对象与範围广泛且不确定,固与支付对价之相对人有 别,然此等事实及经验上之差异并不影响其共同完成性交易行为之本质,自不 足以作为是否处罚差别待遇之正当理由.」,似乎已经推论出立法者对嫖客不 罚的立法考量. 注四:可参照本席在释字第六五六号解释「部分协同,部分不同意见书」中所主张立 法者系代表国民法感情与手段、价值的取舍判断. 注五:颜厥安,德国新进性工作者法律关系改革立法简介,收录於夏铸九主持:我国 性产业与性交易政策之研究期末报告书,内政部妇女权益促进发展基金會委托 ,二二年十月三十一日,第五十页以下. 注六:我国刑法第十六章之一有处罚妨害风化罪,并没有处罚卖淫者,仅有处罚媒介 为性交之行为(刑法第二三一条)及图利强制使人为性交(第二三一之一条) .然而,对於意图供人观赏、公然为猥亵行为者,处一年以下有期徒刑,拘役 或三千元以下罚金(第二三四条第一项).为意图营利为前项之罪者,加重其 刑一倍,即二年以下有期徒刑,拘役或一万元以下罚金(第二三四条第二项) .对照起系争条文处罚卖淫,而不只是猥亵行为,最高处罚仅为三日之拘留或 三万元以下罚锾,可知系争条文的法律责任比起刑法的妨害风化有甚大差距. 注七:就在本号解释作成前一周(十月三十一日),台北凯达格兰大道举行「同志大 游行」,参加人数超过二万人,各大媒体都纷纷加以报导,没有斥之为伤风败 俗者.这种游行已进入第七年,此为以往所不可思议者. 注八:例如日本著名 AV 女优饭岛爱曾在二二年二月来台参加国际书展,举办签 书會,造成影迷轰动的热烈新闻,便是社會对风化明星观念改变的一证. 注九:例如权威学者洪逊欣便认为:「…约定永久在风化地区为艺娼妓服务等,其本 身虽无反社會性,但依该行为之全部旨趣观之,一方当事人既不得不受法律上 之拘束,则此等行为不论对其不履行有无约定违约金,大率无效.」见洪逊欣 ,中国民法总则,民国六十五年一月修订版,第三四页;王泽监亦认为:「 …性与道德及法律的关系,涉及社會价值观念的变迁及性关系的自由化及市场 化,在何种情形始构成违反善良风俗,实值研究.支付对价从事性行为(宿娼 )的契约有悖善良风俗,衡诸国民之一般道德观念,实无疑问,即使相对人系 属所谓的公娼,亦然」.见王泽监,民法总则,二八年十月修订版,第三 一九页. 注十:王泽监,债法原理(二):不当得利,一九九九年十月出版,第一一一页以下 . 注十一:中国时报,民国九十八年六月二十五日新闻. 注十二:例如台北市公娼管理办法(民国九十年三月二十七日)第十四条规定,接客 费标准由主管机关(台北市政府警察局)订定后,送议會审议. 注十三:公娼的许可或管理,是否应当列入在地方自治事项,以及目前的规定有无违 反法律保留或授权明确性原则?皆不无疑问.以往公娼列入特许营业,惟政 府决定全面禁娼后,基於保护既有合法成立之公娼及业者,方采取自然消灭 方式,不再发给新营业许可.根本之道,必须用法律的方式来列入管理.至 於公娼收费标准既然由地方议會所通过,其性质类似地方自治团体所规定的 费率,例如地方公有营建物(公园、市场)由民间申请经营营业,必须接受 地方自治机关所规定的收费标准,所谓的地方费率管制.这种拘束力虽是公 法性质,但产生民事法律关系,地方政府规範可类似行政私法,应适用公法 之原则,来拘束行政权力之运用(释字第四五七号解释),但不妨害产生争 讼时,应以民事诉讼方式解决之.但实务上的运作则不循此途径(可参见下 注十五处). 注十四:可参照王泽监上注十,(宿娼为违反善良风俗,宿公娼亦同)之见解. 注十五:至於不付公娼接客费的法律后果为何?实务上是不论是不付公娼或私娼的接 客费,一律依刑法第三三九条第二项诈欺得利罪处置.显示民法与刑法的价 值判断并不一致. 注十六:颜厥安,德国新进性工作者法律关系改革立法简介,页一四九~一五三. 注十七:当然严格来作此二分法,也會导出第三种徘徊在两者中间的「经常性兼差」 ,亦即非以卖春为主要生计来源,而作为「贴补家用」或「拜金之需」,对 其看待也不妨从宽的弹性分别纳入二分法之内,无庸加以排外性的分类. 注十八:用一个比较现实的「管制成本」来论,如果人民果为拜金之需,非要满足某 些物质慾望而力有未逮,倘以窃盗方式为之,则需担负五年以下有期徒刑; 而选择类似援交的行径,则只有系争条文的处罚.国家是「期盼」行为人采 行哪种方式达成愿望?如果要用刑罚方式来吓阻,自然會比系争的行政罚来 的强烈.试问:国家有无必要运用这种重罚,来处罚人民之为拜金而为之性 交易行为?这是属於道德戒律方面的领域.轻罚性质的行政罚,也应当只有 有限的吓阻力,何必以法律作为取代道德力的工具? 注十九:例如民国九十七年一年台湾各地方法院总共收到移送来触犯系争条文案件共 有五千九百一十六件.代表警方至少进行超过六千次以上的查缉行动.如果 系争条文改为不罚后,这批庞大的警力转拨到其他更严重的风化犯罪案件, 例如:拯救雏妓的任务,避免警方「备多力分」之弊. 注二十:系争条文的实际处罚对象几乎都是迫於生计而为性交易者,从未聽说有依據 此条文来处罚豪门鉅富「包养」明星或模特儿者.媒体上的八卦新闻往往毫 不遮掩的由当事人叙述此包养事蹟,不但未遭此条文处罚,社會也显有批评 为伤风败俗者.如此「罚不上豪门」,岂是善良风俗的表现?要否论之为侵 犯平等权乎? 注二十一:犹记得本席在就读大学三年时,曾以一年的时间跟随德国包惠夫博士( Dr. Wolf Baus) 逐句研读这本叙述三十年战争(一六一八年至一六四八 年)中,一个随军卖货妇人生涯的剧本.同窗一位同学徐文哲不久(民国 六十七年)将之翻译成中文出版(华欧出版社),目前坊间可看到由英文 译成中文之版本,见刘森尧译,勇气妈妈,书林出版社,二六年. 注二十二:依行政院「人权保障推动小组」第十五次會议作出了结论(九十八年六月 二十四日):政府将推动修正系争条文,以性工作者除罪化作为修法目标 ;责成内政部以六个月为目标,尽速研拟性工作者相关法令及配套措施; 关於设立专区部分,原则上不以公投方式办理,较宜由各县市政府及议會 决定;内政部应协调卫生署提供性工作者免费之传染病筛检;内政部将继 续执行警察查获本系争条文之成果,不列入绩效分数原则;加强对未成年 性工作者、人口贩子、媒介性工作者等的取缔,以及建议司法院转知各地 法院,在修法确定除罪化前,对相关案例以罚锾,而非拘留方式,并强调 比例原则来裁处之. 司法院大法官解释第 666 号许大法官宗力提出之协同意见书 / 2009-11-06 协同意见书 大法官 许宗力 本件解释以社會秩序维护法第八十条第一项第一款规定(以下简称系争规定), 仅处罚意图得利而从事性交易之一方(以下简称性工作者),不处罚支付对价以获取 性服务之相对人,其对性交易双方所为之差别待遇,抵触宪法第七条保障人民平等权 之规定.本席虽赞同系争规定违宪之结论,但多数意见肯认模糊抽象的社會善良风俗 ,得为处罚性工作者之合宪立法目的;对平等权审查之操作流於表面;且对所涉职业 自由权未置一词,论理不足之处甚多,未能触及处罚性工作者合宪性问题的核心,爰 提协同意见书如下: 一、抽象善良风俗不应遽认为合宪之重要立法目的? 本院释字第六一七号解释指出,为免危害社會多数人普遍认同的性道德感情 与社會风化,立法者以刑罚限制性言论之表现与性资讯之流通,并不抵触宪法第 十一条及第二十三条规定,是释宪者似承认国家得以刑罚为手段,维护抽象之社 會善良风俗.但实则该号解释系以限缩刑法第二百三十五条规範範围之方式,将 抽象的社會善良风俗具体化为对第三人法益之保护,亦即限於处罚散布、制造、 持有含暴力、性虐待或人兽性交等无艺术、医学或教育价值之猥亵物品,因为这 类资讯可能诱发暴力犯罪之倾向,而危害大众人身安全;以及处罚对其他猥亵物 品未采取适当之安全隔绝措施而为传布,或意图使一般人得以见闻而制造、持有 之行为,因其已侵及第三人免於被迫聽闻猥亵资讯的自由. 上开解释对刑法第二百三十五条之限缩,乃是对弥尔(J. S. Mill)以降之 自由主义传统的呼应与肯认(注一),具有深刻的意义.它揭示抽象的社會风化 不得作为刑罚保护的对象,纵少数人的某些行为令绝大多数人心生厌恶、难以苟 同,而欲为道德上之抵制谴责,但在不侵害他人具体法益或权利的前提下,国家 即不得以刑罚的强制力,去贯彻特定人的道德观念视为良善的生活方式.因为在 自由民主的宪政秩序中,必须承认每一个人在道德决定上,拥有平等的自主决定 权利,人们不能以为自己的道德判断更加优越,任意取代他人的抉择,而国家在 各式道德立场之中,则具有中立的义务,对私领域的事务中尤为如此(注二). 然而,本件解释与释字第六一七号相较,乃是不幸的退却.由系争规定的立 法理由及其在法典中的体系地位(订於社會秩序维护法「第二章妨害善良风俗」 )观之,其处罚性工作者的目的除维护国民健康外,即在维护社會善良风俗.在 此所谓社會善良风俗的意涵甚为抽象模糊,但多数意见并不追究立法者透过非难 性工作者,所要保护的善良风俗具体内涵为何、其与宪法价值秩序是否相符、有 否涉及对他人的具体法益侵害,便全盘接受维护抽象、不特定的社會善良风俗, 得作为处罚性交易的重要公共利益,这无异使立法目的正当性的审查完全落空. 距今不过六、七十年前的日治时期,恋爱与婚姻之自主在台湾社會尚且是严重 违反善良风俗的行为,而遭舆论谴责为:「若乃不由父母,不问门第德性,而曰 自由恋爱,则与嫖客娼妓何异(注三)…….」;而不到 50 年前,黑白种族强 制分离的生活方式在美国还是广为接受的公序良俗(注四);处罚黑白种族通婚 的法律(注五),尚且得为保护社會多数道德感情之故而留存.透过时间空间的 距离,我们很容易看出上述所谓「善良风俗」的内涵,是如何侵犯人们核心的自 主权利、蔑视其平等的尊严,根本不得为宪法上之正当立法目的.这些事例适足 以提醒我们,以国家公权力将特定时空中多数人恰巧接受的风俗,强加於所有社 會成员之上,可能是多麽危险的权力滥用. 立法者确实比释宪者更适合认定此时此地善良风俗的内容为何,但从宪法的 客观价值秩序著眼,辩证善良风俗的道德内涵得否为国家权力行使的正当基础, 则是释宪者责无旁贷的任务.回到本件解释的脉络,成年人间自愿的性交易行为 ,若不涉及对於第三人具体利益的侵害,即使社會多数人的性道德情感倾向於认 为,良好的性应不涉及对价、或应发生在婚姻关系之内而非萍水相逢的双方之间 ,国家亦不得仅因多数人轻贱涉及金钱交换的性行为,而以刑罚非难之.否则不 难想见,基於同样的理由,多数人若对同性伴侣间的性行为感到不悦,或对其在 公开场合牵手拥抱觉得碍眼,也能如法炮制以刑罚相绳,而这样的社會岂非自由 的终结? 国家并非不能管制性交易,正如其他行业一般,性产业可能伴随诸多不良的 外部效应,需要国家管制的介入防免,例如:不特定多数人频繁的性接触,可能 增加性病传布的机會,危害国民健康;因不良份子介入性产业,可能随之滋生暴 力、帮派、毒品等犯罪;因利之所趋可能提高人口贩卖之危险,尤其导致跨国人 口贩卖之猖獗;或因色情产业之发展而有碍儿童及青少年之身心健康等等.如果 本件能将抽象的性道德感情或善良风俗,转化为对上述具体利益的保护,便得以 之为合宪的立法目的,并據以审查系争规定对人民权利之限制,之於上开目的之 达成,是否属於合宪的手段.不过从系争规定整体的立法资料与体系关连观之, 立法者认知禁止性交易主要就是为了保护抽象的社會性道德,因此以具体的风险 或损害,诠释抽象的善良风俗,是否符合立法者原意,本席亦感疑虑.从而本件 实则毫无选择,释宪者应认为维护抽象善良风俗不得作为处罚性工作者合宪的立 法目的. 最后,如果回护特定的性道德观念及抽象的善良风俗,得不经审查,全盘接 受为本案国家权力行使的正当理由,那麽多数意见甚至欠缺立场质疑「罚娼不罚 嫖」的差别待遇,之於其立法目的不具实质关联性.试想,立法者或许认为藉性 交易谋生的行为,较诸消费性服务的行为,更为败德、更触犯众怒而不值宽殆; 又或认为女性贞操之纯洁具有高度的道德性,因此不珍惜贞操的女性性工作者, 特别值得非难.依多数意见对善良风俗如此宽纵的逻辑,上述的「善良风俗」及 性道德观念不仅应该被接受,尚且恰如其分地反映在系争规定的差别待遇中,则 其如何能指摘为违宪呢? 综言之,社會多数人广泛认同的社會风俗,不一定能通过宪法价值体系的检 验,又即使某种道德观念合於宪法的价值秩序,也不意谓国家即得运用刑罚,制 裁背离该道德观念的行为,而必须进一步检视在此有无具体的法益受侵害.自由 社會要求公民肩负彼此宽容的义务,有时这意谓著必须接受道德立场上的敌人当 我们的邻居.二、系争规定涉及间接之性别差别待遇 规範上非以性别作为差别待遇基准的法律,如果实际施行的结果,在男女间 产生非常悬殊的效应,尤其是对女性构成特别不利的影响,即可能涉及间接( indirect)或事实上(de facto)的性别差别待遇,须进一步检讨有无违反性别 平等的问题,这在我国有宪法增修条文第十条第六项明文规定,赋予国家消除性 别歧视积极任务,而应提高违宪审查密度的脉络下,尤具意义. 有关间接性别差别待遇如何认定,在比较宪法上有许多案例及法则得供参考 .例如美国联邦最高法院指出,如果立法者基於歧视的意图,以非关性别差别待 遇的法令,对特定性别造成不利的影响,该法令仍属事实上之性别差别待遇(注六).不过由於美国联邦最高法院将歧视的意图解为,立法者单是对差别效应有 所预见还不够,必须有部分的动机是为了("because of", not merely"in spite of"(注七))对女性(或男性)不利,由於歧视性的立法意图往往难以 证明,这使事实上歧视的案件几难成立,也因此饱受批评.相较之下,南非宪法 法院的态度则显得较为开放,且具操作可能性,值得借镜.其承认只要法令实质 上对男女产生极为悬殊的规範效果,即为间接之性别差别待遇(注八).德国联 邦宪法法院则是采取比较折衷的立场,认为表面上性别中立的规範,如果适用结 果压倒性地(uberwiegend) 针对女性,且这种现象可以归结到男女的自然生理 或社會差异的因素,即构成间接的性别差别待遇(indirekte Ungleichbehandlung),而应接受性别平等的检验(注九). 认定间接之性别差别待遇存在与否,并不等於决断该规範系合宪或违宪,毋 宁是要将隐藏在性别中立规範下,具有宪法重要性的规範现实揭露出来,一并考 量.本件解释系争规定的制裁对象是「意图营利而与人奸宿者」,虽未明文以性 别为差别待遇基准,为一表面性别中立的立法例,但在我国的脉络中,对性工作 者的管制与处罚却带有非常浓厚的性别意涵,是最典型的事实上性别差别待遇案 例:首先,虽然性工作者男女皆有之,但女性性工作者仍占绝大多数,这从现有 少数对於色情行业的调查可略知梗概(注十).其次,立法者亦认知女性是主要 性工作的从业人员及规範对象,这从各县市的公娼管理自治条例规範的都是「妓 『女』户」也可以得到部分的佐证.再者,虽然欠缺确切的统计数字,但如地毯 式的阅览各简易法庭依系争规定所为之裁罚判决,几可判断男性性工作者遭取缔 的案例,纵使存在,也是非常罕见. 总之,理论上性工作者虽不限於女性,支付对价获取服务的他方亦不限於男 性,惟监诸我国过去经验、社會现实与系争规定执行情形,参与性交易的性工作 者(尤其是遭到取缔者)几乎均为女性,而绝大多数支付对价之相对人则为男性 ,从而系争规定之规範效果,对同样参与性交易之人民,几无异於仅处罚其中的 女性而不非难男性,对女性产生极为悬殊之不利影响,已属间接之性别差别待遇 规定.基此,系争规定之差别待遇,须为追求重要之公共利益,且与目的之达成 间有实质关联者,方符宪法第七条、第二十三条及增修条文第十条第六项规定保 障性别平等之意旨. 承前有关善良风俗一节之说明,系争规定合宪的立法目的仅有维护国民健康 ,但处罚(女性)性工作者、不处罚其(男性)顾客的差别待遇,与上开目的间 ,却难谓有何实质联系.或有谓性工作者乃常业从事性交易,而顾客仅偶一为之 ,因此前者较易危害国民健康,自较诸后者可罚.但上述说法充其量只是一种臆 测,实则有相当比例的寻芳客惯常地寻求性服务.此外,正因性工作者乃常业性 地从事性交易,因此更有可能谨慎采取安全性行为,以保护自己与顾客的健康. 如果本案属於适用合理审查标准的差别待遇类型,立法者对性工作者较其顾客, 更易影响国民健康的推测,或许尚可接受,但在中度审查之下,则显得率断、欠 缺依據,终难逃违宪的命运. 最重要的是,国家单独非难女性性工作者,对男性顾客略而不论的规定,乃 在对性工作者表达直接道德谴责之余,进一步反映了对两性的双重道德标准.南 非宪法法院 O'Regan 与Sachs 大法官於 Jordan and Others v.the State 一案中相当传神地指出:同样是参与性交易,女性性工作者遭到社會放逐,男性 客户则蒙社會宽许:「娼」是一种身份,是社會的边缘人,带著永难洗刷的污名 ;但「嫖」却只是一种男人常做、无伤大雅的行为,在片刻的邂逅之后,旋即回 复为受人尊敬的社會成员(注十一).此种倾斜的性别权力关系,在各简易法庭 依系争规定裁罚的裁判书中更是凸显,其几乎千篇一律地以性工作者的自白及交 易相对人的警询笔录作为入罪的证據,寻芳客本是性交易不可或缺的参与者,惟在「罚娼不罚嫖」的政策前,乃摇身一变成为国家取缔性交易不可或缺的「帮手 」.一言以蔽之,系争规定不断强化对女性有害的刻板印象,而以国家以公权力 复制此种刻板印象本身就构成一种性别歧视,不仅违反宪法保障性别平等之意旨 ,也违反消除对妇女一切形式歧视公约(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women) 之精神(注十二). 三、系争规定涉及人民工作权之限制 就有关系争规定禁止性交易,究竟限制人民何种宪法上权利,主要有二种见 解:其一主张涉及性自主权,其二主张涉及工作权.这两说未必冲突,但本席较 倾向后说立场,其中最重要的理由是,提供性服务以收取对价应认为是一种职业 ,应纳入宪法职业自由之讨论.盖宪法第十五条职业自由所称之职业,原则上只 要是人民用以谋生的经济活动即足当之,毋庸沾染太多道德或价值判断的色彩, 至於该职业应否管制或如何管制始为正当,则是后续的问题. 有论者主张,立法者对该活动合法与否的评价,是宪法上职业概念的内在界 线,但这样的论点會造成以法律规定来界定宪法上权利界线的矛盾,难谓妥当. 又有些论者可能进一步质疑,如果非法的活动也能算是职业,岂非认走私、洗钱 、贩毒,甚至杀手都可以成为职业?平心而论,上述犯罪行为仍不失为少数人用 以谋生的经济活动,但即使承认其属职业,监於这些行为高度的法益侵害性,自 仍得轻易正当化国家对其全面禁止的合宪性,实在没有必要为了这些极端事例, 刻意预先限缩宪法上职业自由的职业概念.此外,就实定法的层面观之,我国多 年来一直存在特许的娼妓业,例如民国六、七十年军中营区设有军中乐园,部分 县市迄今仍存在领有执照的公娼,不论上述管制政策良窳与否,公娼既然是现行 法制向来承认的职业,则更无认为性交易有本质上不能算是职业的理由.? 既然藉性服务营利是一种职业,在宪法第十五条职业自由的脉络下审查国家 管制手段的合宪性便甚为切中要点.相较之下,性自主权是自主权的一种,在宪 法体系上归属於第二十二条所保障的人格权,与职业自由间具有普通法与特别法 之关系,依特别法优先於普通法适用之原则,本件自应以职业自由作为审查准據 . 总而言之,在宪法职业自由的审查模式下,系争规定全面处罚禁止意图营利 与人奸宿之行为(除各地方政府以自治条例所为之特许外),就该干预手段的性 质观之,乃全面排除人民选择从事性工作的可能性,设定非个人努力所能达成的 条件,应属对人民选择职业应具备客观条件之限制,依本院释字第六四九号解释 意旨,须为保护特别重要之公共利益,且所采之手段是否合乎比例原则,须采严 格标准审查. 系争规定所保护之性道德感情及抽象公序良俗,非属上揭特别重要之公共利 益,已如前述,兹不再赘.至於维护国民健康,及保护儿童青少年身心、避免滋 生其他犯罪,避免人口贩运等(为讨论方便暂认属系争规定之立法目的),固不 失为特别重要之公益,但为达成保护上开利益之目的,较诸全面处罚性工作者, 至少有一种相同有效(甚至更有效),但对之侵害更小的管制措施存在:例如划 定合法的营业区域、发给执照、强制定期健康筛检等均是(注十三),是系争规 定不符宪法第二十三条比例原则必要性之要求. 其实,如果立法者不是采取全面禁止的手段,而是合目的性地监於政策需要 ,对从事性工作之方法、时间、地点等执行职业之自由,予以适当限制,则由於 —根據职业自由的三阶理论—此类管制手段性质上属宽鬆之合理审查的範疇,立 法者反而能获取更大的政策形成空间,一得一失之间,何者明智,已不言可喻. 四、结语 处罚性工作者对其带来的不利益,不只是裁罚所致之财产自由限制而已,系 争规定使性工作者,除合法的公娼外,均成为警察取缔、法令责难的对象.使其 在面对性工作原有的职业风险之余,如不幸遭到经济剥削、暴力威胁或人身侵害 ,也因该工作的违法性,而一并被剥夺向公权力求助的机會,并须时时忍受公权 力的查缉甚至骚扰,违警之前科纪录也造成选择其他行业的困难. 此外,系争规定在我国实际的执法经验,亦显示对性工作者的查缉及处罚, 带有阶级歧视的色彩.根據对员警的访谈,由於警察临检星级以上旅馆必须知會 旅馆柜台,柜台得事先通报住宿旅客,这对警察查缉性交易的作业造成「困扰」 ,因此警察实际上很少在星级以上旅馆进行取缔,而多对小旅馆临检,是受检及 遭取缔的对象,自然以低阶的性工作者为主(注十四).美国经验也显示类似的 情况:阻街女郎/牛郎(streetwalker)是最底层的性工作者,其虽仅占全部性 工作者 10%-20%的比例,但却占性交易取缔案件的 85%-90%,如加上低收入及种 族的因素交叉分析,则比例还要更高(注十五). 或许虑及社會对整体性交易管制政策尚未有清楚的方向,为避免过早封闭相 关议题广泛的讨论空间,本件解释乃稍嫌过份谨慎地在最窄的打击範围内,以最 浅的,有若白开水的论理获致违宪的结论,也算是煞费苦心.但无论释宪者对相 关问题有多少歧见,却一致肯认那些因经济困难而在街头从事性交易的中高龄妇 女,是受系争规定影响最不利的群体,公权力的行使不仅没有提供她们当有的安 全与保护,反而加剧她们为生计挣扎的苦楚,而这样的不正义,该是停止的时候 了. 就此而言,正是社會底层性工作者日日的艰难,统一了立场分歧的见解.本 件解释固以平等权的形式操作,为立法者保留了偌大的管制手段选择空间,但无 论政治部门将来选择何种性交易管制政策,都必须谨记:本件解释乃是为了她们 在多重弱势下交相逼迫的痛苦而作,在国家对此有所回应之前,廉价的「娼嫖皆 罚」绝对不该是选项. 注一:肯定 Mill 的伤害原则:"That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to other s."John Stuart Mill, On Liberty 26 Legal Classics Library ed.,1992)(1859) 转引自 Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, Yale Journal of Internal Law, 33 YALEJ. INT ' L L. 299, at 352(2008). 在德国,刑法学界基於 慎刑、最后手段的思考,早自一九六零、七零年代以还就已取得「刑法只能用 来维护特定之法益(Schutz von bestimmten Rechtsgutern)」以及「刑法不 能用於制裁单纯之道德违反(bloBe Moralwidrigkeiten)」 的共识(Vgl. dazu Tatjana Hornle, Grob anstossiges Verhalten,Frankfurt aM. 2005, S.1 mwN) ,国會并顺势将过去所谓的「伦理犯」(Sittlichkeitsdelikte) 予以除罪化.基於同样考虑,德国秩序违反法(Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten)也不处罚违反善良风俗,对踰越法定场所或法定时间 从事性交易者,乃是以违反公共秩序为由加以处罚(§120),而非善良风俗. 在我国,有关可否以秩序罚为手段来保护善良风俗的讨论,尚不多见,但已有 不少刑罚学者强调国家刑罚权之运用必须仅限於保护具体法益者,如黄荣坚, 刑法妨害风化罪章增修评论,月旦法学杂志,51 期,页83-85(1999). 注二:亦即中立原则:国家权力的行使必须中立於特定对人生终极价值的理解,始有 正当性,因为人具有同样的道德能力与道德地位,必须得到平等的尊重.参如 RONALD DWORKIN, Do We Have a Right to Pornography, A MATTER OF PRINCIPLE, 182(1985). 注三:一九二年代的台湾日日新报批判自由恋爱之语,参联合报,陈柔缙(2009/ 06/13). 注四:Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483(1954). 注五:Loving v. Virginia, 388U.S. 1(1967). 注六:Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney, 422 U.S. 256( 1979). 注七:Id at 279. 注八:Jordan and Others v. the State, CCT31/01, at 35-37 2002). 由O'Regan与Sachs大法官所主笔的少数意见书. 注九:BVerfGE 97,35,43; 104, 373,393. Werner Heun则主张应区分「隐藏性 歧视」(versteckte Diskriminierung)与「事实上不利益」( faktische Benachteiligung) 二种:前者是立法者将歧视的动机包装在表面 中立的法规中,评价上应等同於立法者直接之歧视,而构成违宪,国家如主张 其没有歧视意图,须负举证责任;后者情形则是没有歧视意图,但适用结果, 事实上却压倒性只对女性不利,此种情形合宪与否,应视差别待遇之理由是否 令人信服(uberzeugend) .Heun 进一步认为法规範是否构成「事实上不利 益」,应严格认定,且不利益须属重大,因为任何法规範本来或多或少就會对 不同的规範对象产生不同的的效果,如果不严格认定,则几乎每一规範都會构 成对女性(或男性)的事实上不利益.以上,参阅 Werner Heun, in: H.Dreier(Hrsg.),Grundgesetz-Kommentar,Bd.1,Art.3Rn.108. 注十:http://wrp.womenweb.org.tw/Page_Show.asp?Page_ID=145(最后造访 2009/ 11/1) 注十一:Jordan and Others v. the State, CCT31/01, at 39(2002). 注十二:我国在 2007 年主动颁发加入书.该公约第二条规定:「缔约各国谴责对妇 女一切形式的歧视,协议立即用一切适当办法,推行消除对妇女歧视的政策 .为此目的,承担:……(g) 废止本国刑法内构成对妇女歧视的一切规定 .…….」第五条规定:「缔约各国应采取一切适当措施:(a) 改变男女 的社會和文化行为模式,以消除基於性别而分尊卑观念或基於男女任务定型 所产生的偏见、习俗和一切其他做法.…….」. 注十三:参见许春金等,成年性交易除罪化评估报告,页24(2009) . 注十四:参夏铸九等,我国性产业与性交易政策之研究期末报告书,页46(2002) . 注十五:Sylvia A. Law, Commercial Sex: Beyond Decriminalization, 73 S. CAL. V. REV. 523, at 523(2000). 司法院大法官解释第 666 号叶大法官百修提出之协同意见书 / 2009-11-06 协同意见书 大法官 叶百修 本件解释多数意见以社會秩序维护法第 80 条第 1 项第 1 款规定(下称系争 规定),对从事性交易之行为人,「仅处罚意图得利之一方,而不处罚支付对价之相 对人,并以主观上有无意图得利作为是否处罚之标准,法律上已形成差别待遇」;且 系争规定「与上述立法目的(按:维护国民健康与善良风俗)间显然欠缺实质关联, 自与宪法第七条之平等原则有违」,进而宣告系争规定抵触宪法平等原则,本席对该 结论敬表赞同.惟系争规定所侵害人民基本权利之具体内容为何,以及宪法保障实质 平等之意涵,多数意见均未能进一步深论,是该获致违宪结论之理由略感不足,爰提 出协同意见如后. 一、工作权之意义与保障範围 (一)系争规定侵害宪法保障之工作权 本件解释标的(即系争规定)因其处罚意图得利与人奸、宿者,致宪法上 保障之人民何种基本权利受侵害,当属本件解释首应阐明者.或有少数意见以 为:系争规定系侵害人民之性自主权及人性尊严等基本权利.诚然,人民就其 性别认同与性行为之对象、时间、地点、方式等事项得自主决定之性自主权, 应受宪法予以保障(注一)(本院释字第五五四号解释参照),惟系争规定以 「意图得利」与人奸、宿为处罚之要件,致侵害人民之基本权利,与限制人民 从事性行为之对象、时间、地点、方式等事项得自主决定之性自主权尚不具直 接关联性,即性交易整个制度结构本身确实有可能侵害人民之性自主权,但国 家以处罚而禁止性交易行为,与该制度结构性问题并无关联,重点在於当性交 易成为一种工作及职业,所应讨论的不是该工作及职业中涉及的「性行为」本身,而是性行为作为一项「工作及职业」之内容是否获得国家平等保障.而多 数意见仅从系争规定条文规範之形式观察,得出仅处罚意图得利而从事性交易 之行为人而不及於支付对价者,构成不合理之差别待遇,与宪法平等原则不符 ;惟本席认为,系争规定所侵害人民之基本权利,乃系限制人民以性行为作为 交易换取对价(报酬)之工作及职业选择之自由. (二)工作权之意义:从维持生计到人格发展 宪法第 15 条规定,人民之工作权应予保障.此项规定所保障人民之工作 权,一般学说上亦认属社會经济权之範围(注二).工作权涉及人民於社會生 活中如何以相关经济活动获取赖以维生之资源.其本质上究属自由权或受益权 (注三),不仅学说见解不同(注四),本院历来解释亦有少数意见对此加以 批评(注五).惟自本院释字第四四号解释认「宪法第 15 条规定人民之工 作权应予保障,故人民得自由选择工作及职业,以维持生计」以后,本院诠释 宪法工作权保障之意义,均系以人民得自由选择工作及职业为中心(注六). 然社會生活态样变化日增,工作及职业已不单作为人民维持生计之方式,同时 并具有人民以之为充实生活内涵及自由发展人格之重要功能(注七).是以, 凡人民自由选择维持生计或表现其人格所从事持续性或短暂性之经济活动(注八),均属宪法保障工作权之意涵.惟人民虽得自由选择工作及职业而构成宪 法上所称工作权之範围,与此项工作及职业是否、及如何受宪法之保障,分属 不同层次的考量.换言之,就人民基本权利予以定性与该权利之保障範围乃属 二事,故人民之任何经济活动虽定性为工作权,非即应受宪法一部或全部之保 障. (三)工作权之保障範围 1.工作及职业不以具有正当性为必要 人民选择工作及职业之自由虽受宪法保障,然所谓工作及职业之意义为 何,本院历来解释则从未予以具体说明.诚然,工作与职业之类型复杂,且 随社會生活演进而有增减消长,本难一语道尽.然从宪法第十五条之结构与 该条所保障人民权利之性质,人民所选择之工作及职业,均须系确保其生计 得以维持,终不以该工作及职业究属持续性或短暂性而有所不同,亦不因其 工作及职业之性质为公益或私益、营利或非营利而有异(注九).惟人民之 工作及职业存在於社會生活之中,涉及社會公共福祉,人民选择作为谋生之 工作及职业,其本质上应具正当性,始受宪法工作权之保障(注十),即该 工作及职业所从事之经济活动,不论是否具有独立性,若该活动并未造成第 三人或社會整体具体伤害(注十一),均应认属宪法工作权所保障之工作及 职业之意涵.然此项工作正当性之要求,并非谓凡「迄今未被认识的、不寻 常的或非典型的活动」,即不受宪法关於工作权之保障,而系透过宪法对於 工作权之保障,人民应享有自由选择「不符合特定的、传统的甚至法律上所 规定之职业模式」(注十二)作为其维持生计之方式,同时应避免立法者以 有害社會或不具社會价值为理由而禁止特定活动,使人民得从事该活动之自 由「排除於职业自由的保障範围之外,藉此淘空」(注十三)宪法所保障之 工作权.且此项工作权之保障,亦应包括人民得积极选择其工作及职业,以 及消极不选择国家所为强制从事之特定工作及职业(注十四).因此,宪法 工作权保障之工作及职业之概念,应以最大限度从宽认定,不宜迳以工作及 职业性质而断然否定其受宪法保障之可能性. 2.营业(职业)自由 基於宪法上工作权之保障,人民固得自由选择从事正当之工作及职业. 就人民从事工作及职业而言,则有受雇与自行创业之分.人民受雇於人成为 劳工,其权益本受宪法工作权之保障,如其自由选择一定之营业为其职业, 亦有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由,并基於 宪法上财产权之保障而有营业活动之自由,例如对其商品之生产、交易或处 分均得自由为之(注十五). 3.工作权之限制 (1).执行职业自由:合理(低度)审查 宪法对於人民权利之保障并非绝对.人民之工作及职业因与社會公共 福祉有密切关系,故对於从事一定工作及职业应具备之资格或其他要件, 於符合宪法第 23 条规定之限度内,得以法律或法律明确授权之命令加以 限制.关於从事工作及职业之方法、时间、地点、对象或内容等执行职业 之自由,因与社會整体生活有密切相关,立法者除为公共利益之必要,即 非不得予以适当之限制,并有较大立法形成空间.对立法者就人民执行职 业所应具备之相关规範(Ausubungsregelung) ,司法机关原则上应尊重 立法者之形成自由,仅於此项限制有明显恣意,始与宪法保障人民工作权 之意旨有违. (2).选择工作及职业之主观许可要件:较严格(中度)审查 至人民选择工作及职业之自由,如属应具备之主观许可要件( subjective Zulassungsvoraussetzung),乃指从事特定工作及职业之个 人本身所应具备之专业能力或资格,且该等能力或资格可经由训练培养而 获得者而言,例如知识能力、学位、年龄、体能、道德标准(例如犯罪前 科等)(注十六)等,立法者若欲加以规範,则须有较诸执行工作及职业 自由之限制更为重要之公共利益存在,且属必要时,方得为适当之限制( 注十七). (3).选择工作及职业之客观许可要件:严格(高度)审查 而人民选择工作及职业应具备之客观许可要件(objective Zulassungsvoraussetzung) ,系指对从事特定职业之条件限制,非个人 努力所可达成之谓,例如行业独占制度,则应以保护特别重要之公共利益 始得为之;且不论何种情形之限制,所采之手段均须与比例原则无违(注 十八). 二、性交易是否为宪法保障之工作权(注十九) (一)肯定见解 对於以性行为提供性服务以换取对价(报酬)之经济活动,是否构成宪法 上工作权之保障,首先应探讨该经济活动是否属於宪法上工作权之意涵.宪法 上工作权之意涵,并不以该行为有无法律所合法承认为必要,而系以该行为所 呈现的经济活动之态样与实施,是否造成第三人或社會整体具体伤害.对於成 人间自愿从事性交易之行为,就性行为参与者而言,若该性行为之进行并未造 成第三人或社會整体有任何具体伤害(注二十)可言,自应受宪法工作权之保 障(注二十一). (二)否定见解 对於性交易构成宪法上工作权意涵持否定见解者认为,不论性工作者是否 自愿,性交易行为对於从事性交易而提供服务者本身以及社會整体而言,均构 成伤害性(注二十二),而不应受宪法工作权之保障.其论據在於性交易将性 行为作为一种可资交易换取对价之行为,无异将从事性交易之行为人(特别是 女性)视为一种商品,造成对於人性尊严之一种贬抑(注二十三),同时,对 传统社會将性行为视为具有神圣性之价值观,以及从事性行为衍生对上开价值 观所形成之善良风俗有所妨害,况且,性交易行为通常伴随著其他犯罪行为如 窃盗、性骚扰、人口贩卖及其他组织性犯罪,增加性传染病散布之危险等等, 其行为本身应不得构成宪法工作权意涵下之工作及职业(注二十四). (三)本席意见 本席就宪法工作权所保障之工作及职业之概念采从宽认定,并对成年人间 自愿性(注二十五)之非公开从事之性交易行为,应受宪法工作权予以保障( 注二十六),其理由尚有以下两点: 1.现行法规对性交易管理制度所形成的工作权应受宪法之保障 对於性工作者权利保障之性交易制度,固然因各国国情与社會历史文化 之不同而异(注二十七),我国目前对於性交易制度亦非全然毫无管理规範 .自民国 48 年间制订「台湾省各县市管理娼妓办法」(注二十八)以来, 性交易行为即已视为是一种人民所自由选择之工作及职业.随后虽因该办法 废止,然各县市仍本於地方自治之精神,分别订定各该自治条例而对性交易 行为进行管理,实际上并未全面禁止性交易行为(注二十九).以宜兰县娼 妓管理自治条例(注三十)之规定为例,对於性交易行为亦非全面予以禁止 ,而采取肃清暗娼、登记管理、职业辅导与收容教化之方式对性交易行为进 行管理(注三十一),虽然对於提供性交易之行为人与工作场所,该条例采 不准新设而使逐渐淘汰之方式,即该提供性交易之行为人与工作场所,除原 登记许可者外,不予开放申请登记而为新设(注三十二).然而,对於从事 性交易之行为人本身,大多数县市自治条例则并无限制,换言之,任何性别 之成年人均可自愿登记取得许可而「合法」从事性交易行为(注三十三). 因此,於现行各县市政府所订定自治条例之规範下,人民自得选择以性交易 作为工作及职业,并以系争规定处罚「未经登记许可」而「意图得利与人奸 、宿者」(注三十四),藉以保障经登记许可而从事性交易之行为人,此项 工作权合乎宪法工作权之保障意涵,自应受宪法予以保障. 2.性交易行为予以除罪化,无碍性工作者之人性尊严 关於性交易行为是否除罪化,除了前述关於性交易是否可以成为一种工 作及职业之讨论(注三十五)外,另一项重要的争论在於「性」可否予以商 品化(注三十六),以及因为性商品化之后,在传统父权社會对於女性性别 权力不对等的现象予以公开宣示其正当性(注三十七).换言之,性交易行 为破坏传统上性行为作为「人类延续生命的工具地位」,以及性行为所应伴 随的人类情感交流的结果(注三十八).性交易作为人类历史上最古老的职 业,自古以来均难以禁绝,而性交易现实关系中,提供性服务之性工作者, 通常为弱势女性且不具社會影响力,对性交易行为予以除罪化,或许其恶劣 处境得以改善,避免性工作者受到执法人员、性交易业者与寻求性交易服务 者之不当剥削,进而改变性工作乃至於社會对性别歧视之制度性压迫(注三 十九).更重要的是,性交易除罪化之后,将可使女性对其身体与身分得以 自我控制的主体性权力获得实践,方为维护性工作者之人性尊严,同时可以 促进社會对於性别平等之重视(注四十)(续见本意见书第四节之说明). 简言之,工作及职业无贵贱,性交易作为一项工作及职业,性工作者并非仅 因其选择性交易作为其工作及职业,其人性尊严即受到贬抑(注四十一), 反而是经由承认性工作受宪法工作权之保障,使从事性工作者获得自信与保 障之工作空间(注四十二). 三、系争规定违反宪法对性交易工作权之保障 肯认性交易属宪法工作权意涵下之工作及职业概念,则系争规定似有违反宪 法对於工作权保障之意旨,盖: (一)对以选择性交易作为工作及职业之客观许可要件构成限制 系争规定以处罚意图得利与人奸、宿,乃系对人民选择以性交易作为工作 及职业之自由形成限制,此项规定并非对从事性交易行为人之主观许可要件如 年龄、知识能力、体能或有无犯罪前科等事项所为之限制,亦非对从事性交易 行为之方法、时间、地点、对象或内容等执行工作及职业之自由之限制,而系 全面禁止人民选择以性交易作为工作及职业之自由,属客观许可要件之限制, 应以严格标准,就系争规定之合宪性加以审查,即必须具有保护特别重要公共 利益之立法目的,其限制人民基本权利之手段必须是最小侵害且与目的之间具 有紧密关联性,始与宪法保障工作权之意旨无违. (二)系争规定不符严格(高度)审查之标准 如多数意见所指出,系争规定其立法目的在於维护国民健康与善良风俗. 然就其全面禁止性交易行为,其目的并非特别重要之公共利益,且该限制手段 已过度侵害人民之工作权,不符严格审查之标准,应属违宪. 1.系争规定之立法目的非属限制工作权之特别重要公共利益之範围 以维护国民健康之目的而言,该目的本身与系争规定处罚性交易行为本 质上并无关联性,其作为系争规定之立法目的,实际上仅系立法者对於性交 易行为所为之价值判断,并不足以构成藉维护国民健康作为系争规定立法目 的之正当性(注四十三).论者虽以降低性传染病以维护国民健康为由,认 系争规定以之为立法目的应属正当,然而,性传染病与「意图得利与人奸、 宿」间并不具有当然、直接之关系;就从事性交易工作之行为人而言,维护 其个人身体健康及工作场所之公共卫生,乃有助其於交易市场竞争,故理论 上并不以性行为是否「得利」而增加其危害国民健康之风险.换言之,性传 染病之散布,在於是否进行安全性行为等从事性行为之方式、对象之问题, 与性行为是否得利无涉.尤有甚者,以性交易行为作为工作及职业者,若予 以合理管理,适足以达成维护国民健康之目的(注四十四). 其次,就维护善良风俗之目的而言,系争规定仅系以社會多数人普遍认 同之性观念及行为模式,以维持人民社會生活中之性道德感情与社會风俗文 化,迳以全面禁止性交易行为,本件解释多数意见既未就立法者何以维护善 良风俗而得以处罚方式禁止从事性交易行为予以审查,即肯认抽象之性道德 感情得为合宪之立法目的,无异从法律存在之事实而直接承认法律立法目的 之正当性及重要性.若以承认「保护多数人之普遍认同之性道德感情或社會 风化」,作为限制人民选择工作及职业自由之目的,「毋宁是由多数指导少 数如何生活、指导少数应该拥有哪些价值,即非尊重每一个人对其生活之自 主选择与安排之能力,亦否认每一个人独立存在之价值(注四十五).」是以,系争规定仅以抽象而不确定之维护国民健康及善良风俗为其立法目的, 尚难谓属合宪之特别重要之目的(注四十六). 2.全面禁止性交易行为过度限制人民工作权 退步言之,即便肯认维护国民健康与善良风俗属合宪之立法目的,惟以 处罚而全面禁止性交易行为作为达成上开立法目的之手段,非但无助於直接 、确实达成上该目的,过度限制人民工作权,其手段与目的之间,亦不具紧 密之关联性.盖若为维护国民健康,虽从事性交易之性工作者与性行为之对 象均可能具有广泛、不确定之性关系,然性行为、性关系与性传染病之间是 否即具有直接、确实之关联性,需更多客观证據始足认定,国家迳以处罚而 全面禁止性交易行为作为手段,并非可直接、确实达成维护国民健康之特别 重要之目的.换言之,为达成维护国民健康之目的,国家仍可以其他方式对 性交易行为加以管理,例如要求从事性交易之性工作者应定期进行健康检查 与接受各项性传染病之血液筛检,由相关主管机关负责办理与列管等,均可 直接、确实达成维护国民健康之目的,并避免如系争规定予以处罚而全面禁 止性交易,徒使性交易行为转趋地下化、边缘化而无助於性交易行为之妥善 管理与达成维护国民健康之目的.再者,性交易行为纵与现今社會大多数人 所形成之善良风俗有所不合,然此种道德上之可责性,是否适宜由国家以处 罚手段进一步成为法律上之可责性,亦值商榷(注四十七). (三)小结: 从宪法保障人民有自由选择工作及职业,藉以维持其生计或充实其生活内 涵及自由发展人格,系争规定以处罚而全面禁止性交易行为,属於限制人民工 作及职业选择自由之客观许可要件,仅以维护国民健康及善良风俗之立法目的 ,并非特别重要之公共利益;以处罚作为达成上开立法目的之方式,亦非直接 、确实之手段,其手段与目的之间不具有紧密之关联性,核与严格(高度)审 查之要件均有不符,应属违宪. 四、系争规定违反宪法对性别平等之保障 如采多数意见之见解,从系争规定仅处罚意图得利之一方,而不处罚支付对 价之相对人之形式观察,认定与宪法平等原则不符,却未进一步探讨系争规定所 涉及侵害宪法对於不同性别之人获得实质平等保障(注四十八)之权利,亦有所 缺憾. 宪法第七条规定,人民在法律上一律平等;宪法增修条文第十条第六项复规 定,国家应维护妇女之人格尊严,保障妇女之人身安全,消除性别歧视,促进两 性地位之实质平等.查性别乃非人力所得控制之生理状态,且经常伴随社會文化 以性别角色扮演之不同,建立不同社會生活功能角色与既定社會观念,进而对不 同性别之人之行为形成不同价值判断与差别待遇,将使不同性别之人,因其生理 状态或社會生活功能角色所造成之结构性弱势地位不易改变,无法获得宪法上基 本权利保障之实质平等(注四十九).故立法者以性别或性别所生之社會生活功 能角色而为差别待遇之规定,所追求之目的须为重要公共利益,所采差别待遇之 手段,须非造成人民基本权利过度限制,且有助於达成重要公共利益之维护,而 与目的间有实质关联者,方与宪法平等原则之意旨相符. (一)表面上性别中立之法律仍有构成间接歧视之可能性 系争规定从条文观之,固属「性别中立」(gender-neutral)之立法,即 并无区分从事性交易行为者之性别(注五十).即便社會现实中大多数的性工 作者为女性、寻求性服务者为男性,并不能因此认定系争规定对女性造成歧视 ,此为南非宪法法院於 2003 年,在S. v. Jordan and Others 一案(注五 十一)中多数意见所持之理由.盖该国性犯罪防制法(注五十二)本身仅规定 「任何人」意图营利而他人从事非法的性交或猥亵行为者均构成该项犯罪,其 行为人均及男性与女性.即便真有偏颇情形发生,亦属执法问题,与法律规範 本身无涉(注五十三).一如本件解释所审查者,系争规定仅处罚意图得利与 人奸、宿者,而将性工作者与寻求性服务者为处罚与否之差别待遇,或可以两 者具有本质上差异,在於性工作者以从事性交易为其职业营生,是一种持续性 的惯习行为;反之,就寻求性服务者而言,可能只是偶发性寻求性交易,两者 本属不同,立法者所为之相异规範,并无歧视存在(注五十四).同时,就系 争规定为达成维护国民健康与善良风俗之立法目的而言,从供给面(supplier )直接管制较消费面(consumer)管制有效,因此,若欲全面禁止性交易行为 ,从处罚性工作者较寻求性服务者容易达成立法目的. 上开论点似言之成理,惟此种见解不啻忽略女性在生理上(sex) 与社會 性别观念上(gender)长期以来所面对的歧视与刻板印象.女性在生理构造上 原本就比男性对於性服务的提供上较为有利,简言之,女性生理构造较男性於 性交行为的次数与对象均有明显的差异,因此便造成在提供性服务此项工作上 ,女性本就较男性「有利」,自然反映在就业市场上大多以女性性工作者为多 .因此,从女性之生理构造与社會文化对於女性之社會生活角色之扮演,性交 易於供给与消费关系层面上,均使女性提供性交易的比例大於男性,是系争规 定仅就性交易之供给者予以处罚,实质造成系争规定之适用,系以性别所生之 社會生活功能角色之不同而有差别待遇,同时强化女性应扮演之特定社會生活 功能角色(注五十五). (二)系争规定强化社會对於性交易行为及性别角色扮演的刻板印象 论者或以社會大众对於性工作者的确存在刻板印象(stereotypes) 与污 名化(stigmatization)的现象,然此种负面印象系来自社會现实而非法律规 範本身所造成的结果,再者,这种刻板印象与污名化的现象,存在於性工作之 「行为」上(即禁止「性交易」),而与「行为人」之性别无涉,换言之,无 论男性或女性从事性工作者,均有可能受到来自於社會大众的歧视或负面印象 (注五十六).人民自愿从事性工作时,不管其性别是男性或女性,实际上已 经接受其於社會大众眼中可能存在负面观感的危险性(注五十七).系争规定 虽然在执法或法律适用上产生某种歧视或不合理的差别待遇,然此项差别待遇 并非系争规定规範本身或甚至规範解释适用上所造成,尚不足以构成认定系争 规定违宪之基础(注五十八). 惟从性交易的供给与消费所形成的社會不平等而言,性交易涉及性行为与 金钱的交换,自然涉及两人以上,就性交易予以处罚者,系争规定单纯仅就供 给面予以处罚,实际上是赋予从事性工作者在刑事可非难性上的最直接效果( 注五十九),对於寻求性服务者而言,或许在其他法律规範上与性工作者一并 受罚,单纯就系争规定而言,处罚性交易的供给者,实际上是处罚以「性」作 为交易客体之行为人,其目的在於维护性的「神圣性」,亦即,女性只有在传 统婚姻关系中从事性行为始具有正当性(注六十).系争规定仅处罚提供性服 务者而言,实际上是强化在性关系结构里处於弱势之一方(通常是女性),不 得透过「性」作为展现权力的工具(以性服务作为可支配的客体)(注六十一 ).并且将社會对於性工作的刻板印象与污名化,经由对於性工作者(通常是 女性)的行为非难而完全回避掉寻求性服务者(通常是男性)的道德可非难性 (注六十二). 其次,系争规定所造成的歧视现象并非单纯仅系社會大众基於既有的刻板 印象而形成,而系立法者在制订系争规定时所为的价值判断,进而强化甚至给 予社會大众对於性工作者的刻板印象与污名化的正当性基础.更有甚者,於社 會性别观念上,男性原本就被赋予扮演性别权力支配者的角色,而女性则为男 性权力支配的对象,在这种权力关系之下,自然也形成在提供性服务这种属於 受支配的社會性别观念底下,女性性工作者较男性性工作者为多的社會现实. 即便系争规定於条文规範上并未以性别作为处罚与否之差别待遇的基准,然系 争规定於性别的生理概念与社會概念之下,仍不断经由这种「双重标准」强化 社會对於女性作为性别权力受支配者的刻板印象与污名化(注六十三),而与 宪法平等原则之意旨不符. 五、性交易虽受宪法工作权保障,仍应采取其他配套措施 综上所述,系争规定以处罚方式而全面禁止性交易行为,过度限制人民选择 以性交易行为作为工作及职业之自由,与宪法第 15 条保障人民工作权之意旨有 所不符;系争规定仅处罚意图得利与人奸、宿者,即性交易行为中提供性服务之 性工作者,以双重道德标准对於性工作者(通常是女性)的行为非难,而完全回 避掉寻求性服务者(通常是男性)的道德可非难性,并强化社會对於女性作为性 别权力受支配者的刻板印象与污名化,亦与宪法保障性别平等之意旨不符.又多 数意见认定系争规定仅处罚意图得利之一方,而不处罚支付对价之相对人与平等 原则之意旨不符,仅从形式观察,是否可能导出性交易中意图得利与支付对价之 双方均应「平等」予以处罚?基於性工作应受宪法工作权保障之上述论证,则处 罚性工作者既属抵触宪法平等原则及保障工作权之意旨,即无两者皆罚之可能性 存在.至於其他立法可能性,则须视立法者相关立法所提之目的、手段与两者关 联性,再就其合宪性为进一步之判断. 惟系争规定虽因抵触宪法平等原则与保障工作权之意旨,并非谓性交易行为 即当然合法化(legalization).本件解释虽宣告系争规定违宪,并於二年内失 其效力,仅系否定系争规定处罚性交易行为之合宪性,将性交易行为予以除罪化 (decriminalization) ,并不排除立法者得於符合本件解释之意旨内,采取符 合性工作者之工作权保障之适当措施,就性交易行为予以妥善管理之可能性(注 六十四).例如对於性工作者考量是否采行登记或许可制,性工作场所的营业项 目、营业地点、营业时段之管理许可是否比照一般行业之工商营业登记;研究性 工作者与一般工作适用劳动基准法、两性工作平等法、劳工保险条例及全民健康 保险法、组织工會等权利保障之可能性;对性工作者实施安全性行为之教育宣导 ,鼓励性工作者参与公共卫生计画并争取於工作中应有之健康保障,并针对我国 性产业政策予以通盘检讨(注六十五),始能就性工作者之基本权利予以充分保 障,落实宪法保障人民工作权与性别平等之意旨. 六、结语 本件解释之意义不仅系本於宪法而就系争规定宣告违宪,与宪法意旨不符之 相关立法应检讨修正;更期以藉由本件解释作为社會教育之一部分,藉由本件解 释之作成,社會大众能以更加多元、宽容的态度,对我国社會存在性交易行为与 性工作的现状加以正视,建立一个更符合人性尊严与性别平等的社會. 注一:美国联邦最高法院於宣告德州禁止同性性行为相关立法抵触联邦宪法之 Lawrence v. Texas 一案中亦明白指出,宪法所保障之隐私权,旨在确保同性 恋者於其住宅内及其私人生活中,自由选择并型塑其亲密关系,而保有作为一 个自由之人所应享有之人性尊严.See Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 2003). 该判决中文翻译,参见司法院编,美国联邦最高法院宪法判决选译, 第四辑,2003 年9月,页156 以下. 注二:参照吴庚,宪法的解释与适用,2004 年6月,第3版,页266 以下; 法治斌、董保城,宪法新论,2004 年10 月,页252 以下. 注三:例如宪法第 152 条规定:「人民具有工作能力者,国家应予以适当之工作机 會.」此项规定是否即赋予人民得请求国家给予工作之权利即受争论.参见蔡 茂寅,工作权保障与劳动基本权的关系及其特质,律师杂志,第219 期, 1997 年12 月,页25-26. 注四:例如李惠宗,宪法要义,2009 年版,页246-247. 注五:参照本院释字第五一四号解释黄越钦大法官所提不同意见书. 注六:如本院释字第四一一号解释、第四一二号解释、第四三二号解释、第四六二号 解释、第五一号解释、第五一四号解释、第五八四号解释、第六六号解释 、第六一二号解释、第六三四号解释、第六三七号解释、第六四九号解释、第 六五九号解释参照. 注七:本院释字第六五九号解释参照.宪法保障人民工作权得自由选择其职业,其原 因在於传统封建社會中,人民对於其工作及职业通常是一种世袭的阶级制度, 唯有打破这种封建制度,人民才能经由自由选择其工作及职业,藉以选择其维 持生计之方式,并彰显其自我存在之价值.参见藤井俊夫,宪法?人权 II , 成文堂,2008 年4月,初版,页188.并参照本院释字第五一四号解释黄 越钦大法官所提不同意见书. 注八:欧体法概念下之经济活动範围采广义认定(see Joined Cases C-51/96 and C -191/97, Deliege v. Ligue Francophone de Judo et Disciplines Associees ASBL[2000] ECR I-2549, paras 53-54.) ,仅於经济活动的交易 客体属於本质上具有危害性,而於现行法律制度下予以管制者,如毒品,其毒 品交易之经济活动则自始排除於欧体法之保障範围之内(see Case C-294/82, Einberger v. Hauptzollamt Frieburg[1984] ECR 1177.).於欧体法下界定 为受保障之经济活动,并不表示该经济活动即完全受欧体法四大自由之保障, 各會员国仍可就各该国家之现实社會环境与公共政策(public policy) ,就 属於欧体法概念之经济活动予以管制,而此时欧体法所关注者,则系该项管制 是否符合欧体法相关规範. 注九:本院释字第六五九号解释参照. 注十:本院释字第四六二号解释参照. 注十一:例如英国国會於 1954 年组成「同性恋犯罪与娼妓卖淫委员會」( Committee on Homosexual Offenses and Prostitution) ,针对英国当时 有关禁止同性恋及性交易行为之法律予以调查、研究,作为国會修法之依據 ,并於 1957 年提出报告-即所谓「沃芬登报告」(Wolfenden Report), 以该国著名政治学家 John Stuart Mill 於其著作「论自由」(On Liberty )一书中所提出之「伤害原则」(Harm Principle)为基础,建议将成年人 间私下进行之同性性行为予以除罪化,而关於性交易行为则建议予以保留. 该报告最重要的精神在於,法律不应作为社會多数人用以实践其道德价值判 断之工具.详见石元康,道德、法律与社群-哈特与德弗林的论辩,当代, 第127 期,1998 年3月,页30 以下,第32 页. 德国学者 Ingo von Munch 亦指出,若该「活动的目标本身就指向侵害他人 的基本权,则可根據基本法的人类形象与基本权所建构的价值体系来将之排 除於基本权的保障範围之外.」Vgl Ingo von Munch, Staatsrecht II, 5. Aufl., 2002, S. 391-392 ,转引自陈爱娥,宪法工作权涵义之演变-我国 与德国法制之比较,发表於「全球化与基本人权:政治学与公法学之对话」 学术研讨會,国立台湾大学政治学系主办,2003 年12 月26 日. 注十二:此为德国联邦宪法法院之判决见解,其原文为:"Er umfaβt nicht nur alle Berufe, die sich in bestimmten, traditionell oder sogar rechtlich fixierten "Berufsbildern" darstellen, sondern auch die vom Einzelnen frei gewahlten untypischenerlaubten) Betatigungen, aus denen sich dann wieder neue, feste Berufsbilder ergeben mogen …"Vgl BVerfGE 7, 377, 397f. 中文翻译参照司法院编,西德联邦宪法法 院裁判选辑(一),1990 年10 月,页128 以下. 注十三:Vgl Ingo von Munch, Staatsrecht II, 5. Aufl., 2002, S.391-392 ,转 引自陈爱娥,前揭文. 注十四:参照本院释字第四四号解释吴庚大法官所提之不同意见书. 注十五:本院释字第五一四号解释参照.惟此项自由是否并属财产权之保障範围,容 有讨论之余地. 注十六:例如须无一定犯罪之前科纪录等,本院释字第五八四号解释参照. 注十七:本院释字第五八四号解释参照. 注十八:本院释字第六四九号解释参照. 注十九:正反意见陈述,可参见许宗力等,「台北市废娼事件中之宪法问题」研讨會 之會议记录(下),律师杂志,第229 期,1998 年10 月,页85-100 . 注二十:有关从社會学角度观察性交易行为中不同参与者如提供、媒介性交易及消费 者等各层面,分析是否造成第三人或社會整体之伤害,see Robert F. Meier & Gilbert Geis, Victimless Crime? Prostitution, Drugs, Homosexuality Abortion 27-65, at 44-56. 注二十一:就此,欧体法院亦认为,性交易所涉及之客体即性行为本质上并不具有危 害性,一般社會亦极少管制人民「私人间自愿性」之性行为,因此,性交 易自属欧体法所保障之经济活动之範围.假如承认性交易是欧体法所保障 之经济活动之範围,则限制性交易涉及何种欧体法所保障之自由?即便性 交易属於欧体法所称经济活动之範围,然而,从事性交易工作者,是否即 构成欧体条约第 39 条所称「劳力」/「劳工」?理论上,欧体条约第 39 条所称劳工,必须是在一定期间内受雇於他人提供劳务已换取报酬/ 对价(remuneration),假如没有此种监督关系(relation of subordination) ,一般即认为属於从事自营事业者,则属构成欧体条约 第49 条所称提供服务之範疇(see Case C-107/94, Asscher v. Staatssecretaris van Financien[1996] ECR I-3089, paras. 25-26.) .就此,一般从事性交易工作之个人,其所为性交易,应属以提供性行为 之劳务以换取报酬而属於欧体条约第 49 条之範疇(see Case C-268/99, Jany v. Staatsecretaris van Justitie[2001] ECR I-8615, paras. 48 -49.). 其他国际公约如 1979 年联合国「消除对妇女一切形式歧视公约」(The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women,CEDAW) 第6条规定:「谛约国应采取一切适当措施, 包括制定法律,以禁止一切形式贩卖妇女和强迫妇女卖淫对他们进行剥削 的行为.」;随后并经该委员會决议,妇女自愿从事性工作,亦受同公约 第11 条第 1 项第 3 款所称,缔约各国应采取一切适当措施,消除在 就业方面对妇女的歧视,以保证他们在男女平等的基础上享有相同的权利 ,特别是「享有自由选择专业和职业」权利之保障.该公约官方中文翻译 ,参见联合国妇女权益促进委员會(The Division for the Advancement of Women, DAW) 官方网站:http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw /text/0360794c.pdf(2009 年11 月4日造访).其他如国际性工作 者人权委员會(International Committee for Prostitutes'Rights, ICPR)於1985 年所提出之「全球性工作者人权保障宪章」(World Charter for Prostitutes'Rights) 第1条宣示,成年人间自愿从事 性交易应予除罪化.Available at(last visited November 4 2009).以及欧洲性工作者人权保障 国际委员會(The International Committee on the Rights of Sex Workers in Europe, ICRSE)於2005 年所提出之「欧洲性工作者宣言」 (Sex Workers in Europe Manifesto) 主张性工作者基本权利应受保障 . Available at(last visited November 4 2009). 国内学者持肯定见解者,例如蔡宗珍,性交易关系中意图得利者之基本权 地位的探讨,律师杂志,第228 期,1998 年9月,页64-77,页74;李惠宗,前揭书,页244. 注二十二:例如谢世民,猥亵言论、从娼卖淫与自由主义,政治与社會哲学评论,第16 期,2006 年3月,页1-41 ,第28 页以下. 注二十三:从性别平等论点反对性交易不应除罪化之讨论,参见陈宜中,性交易该除 罪化吗?对性别平等论证的几点省思,政治与社會哲学评论,第27 期, 2008 年12 月,页1-50 ,第22 页以下. 注二十四:See Sylvia A. Law, Commercial Sex: Beyond Decriminalization, 73 S. Cal. L. Rev. 523, 530-5512000) [hereinafter Commercial Sex]; David A. J. Richards, Commercial Sex and the Rights of the Person: A Moral Argument for Decriminalization of Prostitution, 127 U.Pa. L. Rev.1195, 1215-12211979) [hereinafter Commercial Sex and the Rights of the Person]. 注二十五:宪法对於从事性行为之自由,系本於对性自主权之保障,强调人民个人独 立的自主决定有无受到尊重,藉以认定国家介入管制性行为自由之合宪性 与否.然而,对於从事工作及职业,该选择有时虽出於自愿,有时却身不 由己.因此,当性行为作为一种工作,其本质上是否即与性自主权有违? 既有工作及职业所适用之相关法律制度,是否會因为承认性交易属工作及 职业之一种,而有其适用上之困难?See Law, Commercial Sex, supra note 24, at 586-608. 注二十六:类似见解,可参照蔡宗珍,性交易关系中意图得利者之基本权地位的探讨 ,律师杂志,第228 期,1998 年9月,页64-77,第72 页以下. 注二十七:有关世界主要国家以及美国各州对於性交易制度之比较,see Law, Commercial Sex, supra note 24, at 552-573. 注二十八:民国 49 年8月22 日制订公布,91 年10 月1日废止. 注二十九:截自目前(2009 年10 月16 日最后一次查询)为止仍属有效者,包括 「台中市娼妓管理自治条例」(90 年7月18 日制订公布、90 年1月1日施行)、「台南市管理娼妓自治条例」(92 年7月30 日制 订公布并施行)、「宜兰县娼妓管理自治条例」(92 年11 月28 日制 订公布并施行)、「桃园县管理娼妓自治条例」(93 年12 月20 日制 订公布并施行)、「台中县管理娼妓自治条例」(90 年4月30 日制 订公布、90 年1月1日施行)、「南投县娼妓管理自治条例」(90 年7月17 日制订公布并施行)、「台南县管理娼妓自治条例」(90 年3月8日制订公布、90 年1月1日施行)、「澎湖县管理娼 妓自治条例」(89 年10 月31 日制订公布、90 年1月1日施行 )及「台东县管理娼妓自治条例」(90 年2月20 日制订公布并施行 ). 注三 十:此为本件声请人台湾宜兰地方法院宜兰简易庭法官林俊廷所在县市,且依 據行政院内政部警政署 2007 年所为统计数字,宜兰县登记从事性工作者 (19 人)及营业处所(5 处)相较为多数,故以之为例. 注三十一:宜兰县娼妓管理自治条例第 3 条:「娼妓管理及辅导如下: 一、肃清暗娼. 二、登记管理. 三、职业辅导及收容教化. 四、不得新增妓女及妓女户.」 注三十二:宜兰县娼妓管理自治条例第 3 条第 4 款:「不得新增妓女及妓女户. 」 注三十三:参照台东县管理娼妓自治条例第 4 条第 4 款规定:「禁止新设妓女户 并逐渐淘汰」.(底线为本意见书所标示) 注三十四:台东县管理娼妓自治条例第 5 条第 1 款:「凡有下列各款情形之一者 ,应依有关法律规定处理: 一、意图得利与人奸、宿者.」 注三十五:从哲学观点对性交易是否是一种工作及职业之正反论述,参见甯应斌,性 工作是否为「工作」?-马克思的商品论与性工作的社會建构论,台湾社 會研究季刊,第46 期,2002 年6月,页87-139 . 注三十六:例如黄荣坚,性交易与刑法上妨害性自主概念关系之研究,载於自由、责任、法-苏俊雄教授七秩祝寿论文集,2005 年8月,页297-326,第313 页以下;何春蕤,女性主义的色情/性工作立场,载於氏编,性工作 :妓权观点,2001 年4月,页213-254,页233 以下. 注三十七:例如陈宜中,前揭注 23 文,页33 以下. 注三十八:See Richards, Commercial Sex and the Rights of the Person, supra note 24, at 1236-1271. 注三十九:何春蕤,前揭注 36 文,页218. 注四 十:类似见解,参见陈宜中,前揭注 23 文,页38 以下. 注四十一:何春蕤,前揭注 36 文,第228 页;卡维波(即甯应斌),性工作的性 与工作-兼驳反娼女性主义,载於何春蕤编,前揭书,页254-279,页258 . 注四十二:何春蕤,前揭注 36 文,页245;卡维波,前揭注 41 文,页261. 注四十三:美国联邦最高法院亦曾指出,若立法者所为立法之目的,仅系对该立法所 涉及之特定族群所持之「敌意」(animosity) ,该立法目的「本质上」 (per se)即与宪法保障人民基本权利之意旨不符.See Romer v. Evans , 517 U.S. 6201996). 注四十四:参见夏铸九主持、颜厥安、王增勇、王卓脩共同主持,我国性产业与性交 易政策之研究期末报告书,行政院内政部妇女权益促进发展基金會,2002 年10 月,页110-117 [下称夏铸九主持,性产业与性交易政策之研究期 末报告] . 注四十五:本院释字第六一七号解释林子仪大法官所提之部分不同意见书参照. 注四十六:日本实务上亦有将限制人民职业选择自由的立法目的区分为「消极目的」 与「积极目的」.前者系职业选择自由对国民健康、安全造成危险时,为 防止或除去所生之弊害所为之限制,应适用较严格之审查标准,参照日本 最高法院大法庭昭和 50 年4月30 日判决,民集第 29 卷第 4 号第 572 页;后者则是在福祉国家的理念下,为保障弱势族群,均衡并调和社 會经济发展而对人民职业自由加以限制者,则采取较宽鬆之审查标准,只 有在立法者恣意行使其立法裁量权,所为之限制明显地不具合理性时,司 法机关始予以介入审查,参照日本最高法院大法庭昭和 47 年11 月22 日判决,刑集第 26 卷第 9 号第 586 页.对於日本最高法院所发展的 「目的二分论」,学者间亦多有批评,诸如上述二目的之区分不易、现代 国家任务多元所形成的「复合性目的」等等,均使得目的二分论之适用困 难而不易操作.纵且不论上开目的二分论是否值得赞同,学者对於国家限 制人民基本权利均须有所欲达成的具体目的不得仅以抽象的「公共福祉」 或社會整体利益作为立法目的.以上均参见卷美矢纪,个人????尊重 ?公共性,载於安西文雄等人合著,宪法学?现代的论 ,2006 年4月,页257-280. 注四十七:相关讨论,参见颜厥安,自由与伦理,载於氏著,法与实践理性,1998 年,页373 以下;夏铸九主持,性产业与性交易政策之研究期末报告, 前揭注 38 ,页91 以下. 注四十八:有关实质平等之意涵与违宪审查之操作,可见黄昭元,平等权与自由权竞 合案件之审查-从释字第六四九号解释谈起,法学新论,第7期,2009 年2月,页17-39,页23 以下. 注四十九:本院释字第四九号解释、第六四九号解释参照. 注五 十:例如日本「�⒋悍乐狗ā�(昭和 31 年5月24 日法律第 118 ,最 后修正平成 14 年5月29 日法律第 46 )第二条规定,本法所称之 「卖春」,系指收受对价或受其他原因拘束,而与不特定之相对人为性交 之行为.同法第三条亦规定,任何人均不得从事卖春或与之为相对人.然 而学者间亦有承认该法实际处罚「从事卖春之压倒性多数之女性」,卖春 者亦多称之为「卖春妇」.参见角田由纪子,买�⒋�?考??,辑於氏著 ,性差别?暴力,2001 年3月,页121-148,第123 页.然而,據 美国宪法学者 David A. J. Richards 於30 年前的论文研究发现,从人 类历史发展而言,大多数的从事性交易之行为人均为女性,因此,对於从 事性交易之行为人之性别自无须特别加以注明,其原因在於传统上以女性 作为从事性交易之行为人,其本质上系引含对女性一种贬抑.而在现代法 律制度观念下,为避免造成抵触性别平等之嫌,且法律规範的重心转移至 有无对价关系,因此,对於从事性交易之行为人则以「性别中立」的立场 ,无论男性或女性均可能从事性交易行为.See Richards, Commercial Sex and the Rights of the Person, supra note 24, at 1203-1215. 注五十一:S. v. Jordan and OthersSex Workers Education and Advocacy Task Force and Others as Amici CuriaeCCT31/01) [2002] ZACC 22 ; 2002 6) SA 642; 200211) BCLR 11179 October 2002) 20026) SA 642CC ). Available atlast visited October 14 2009).本件事实系於 1996 年8月20 日一名警察假扮「寻求性服务者」进入位於 Gauteng 省Pretoria 市( 南非行政中心)Jorissen 街一间隐蔽的妓院,随后大批警察进入搜索, 当场逮捕从事性工作之数名女性及妓院负责人 Ellen Jordan ,并以上开 法律规定将众人起诉.就从事性工作者遭起诉部分(即第三上诉人 Christine Louise Jacobs) ,承审法院法官最后以认定性犯罪防制法第 20 条第 1 项第 aA 款规定,抵触南非宪法(行为时之过渡宪法)第10 条人性尊严、第12 条第 2 项个人身体自主权(bodily integrity )、第14 条隐私权及第 22 条职业自由(rights to practice a trade and occupation)等而拒绝适用.至於非从事性工作之其余被告,包括妓 院负责人 Jordan 女士及另一名妓院女性职员 Louisa Johanna Francina Broodryk 则因以同法第 2 条、第3条第 b 项及第 c 项有关禁止 开设「妓院」之规定,受罚,二人主张尔等不属於系争规定之处罚範围, 且三人并主张系争规定只处罚意图得利从事性工作者,而未处罚支付代价 而获取性服务者,有违宪法第 9 条(即过渡宪法第 8 条第 2 项)保 障性别平等之意旨.案件经提交南非宪法法院审理,本件声请最主要的争 点在於,系争规定究有无抵触宪法保障平等权之规定.经宪法法院於言词 辩论后,以六比五的些微差距,认定系争规定并无抵触宪法保障平等权之 意旨.但就上诉人所主张系争规定违反南非宪法第 10 条人性尊严、第11 条个人人身自由及安全、第13 条隐私权、第26 条经济活动自由等 ,多数意见与少数意见见解均认为,系争规定虽涉及上开宪法所保障之基 本权利,惟其对诸权利之限制,与宪法比例原则并无不符,仅於平等权保 障方面,少数意见认为系争规定仅处罚性交易行为中提供服务者(即性工 作者),与宪法保障性别平等之意旨不符,而属违宪. 注五十二:南非性犯罪防制法第 20 条第 1 项第 aA 款规定:「任何人意图得利而 与他人从事非法的性交或猥亵行为者为构成犯罪行为」(any person ... who has unlawful carnal intercourse, or commits an act of indecency, with any other person for reward...shall be guilty of an offence).违反此项规定者,处三年以下有期徒刑,得并科南非兰特 (Rand)6000 元以下之罚金. 注五十三:S. v. Jordan and Others, at paras. 18-19. 注五十四:S. v. Jordan and Others, at paras. 10, 15. 注五十五:See Jennifer Simpson, Stereotyping Sex Workers: S. v. Jordan and Others, Paper summitted to the 2009 John and Mary Yaremko Forum on Multiculturalism and Human Rights: Student Symposium on Women's Human Rights, University of Toronto,Faculty of Law, March 6, 2009. Available at last visited November 5 2009) 注五十六:S. v. Jordan and Others, at para. 16. 注五十七:S. v. Jordan and Others, at para. 16. 注五十八:S. v. Jordan and Others, at para. 19. 注五十九:参照南非宪法法院由法官 O'Regan 及Sachs 共同主笔,副首席法官 Langa 、法官 Ackermann 及Goldstone 共同连署之少数意见书,S. v. Jordan and Others, at para. 63. 注六 十:学者批评前述南非宪法法院判决,亦认为不论多数意见或少数意见,仍有 将「性」视为神圣化,将女性从事性行为之目的以此区分均有不当,see Elsje Bonthuys, Womens Sexuality in the South African Constitutional Court, 14 Fem. L.Stu. 391, at 400-4022006);何春 蕤,前揭注 36 文,页216. 注六十一:S. v. Jordan and Others, at para. 74. 注六十二:S. v. Jordan and Others, at para. 68. 注六十三:S. v. Jordan and Others, at paras. 64, 67.实际上,此种污名化的原 因是性交易行为成为女性得自主决定其性关系,而与传统上女性之性关系 须於婚姻、家庭、繁衍后代等「固有性行为」(civil sex) 之目的不符 ,see Nicole Fritz, Crossing Jordan: Constitutional Space forun ) Civil Sex?, 20 South African Journal for Human Rights 230, at 2382004). 注六十四:两者差别或仅属程度上之不同,see Law, Commercial Sex, supra note 24, at 553-554; 并见陈宜中,前揭注 23 文,页8-12 . 注六十五:相关说明可见夏铸九主持,性产业与性交易政策之研究期末报告,前揭注 44,页96 以下. 司法院大法官解释第 666 号黄大法官茂荣提出之协同意见书 / 2009-11-06 协同意见书 大法官 黄茂荣 有许多人失业是一个事实,而失业后,如不能从国家或社會获得救助,如何生活 ?求人既难,只能求己!当走投无路,偷窃、从娼或自杀几乎是仅有的三个反社會性 最低的选项.无论如何选择,都难以周全.由於徒法或唯道德,皆不能济急,本号解 释面对如此困境,亟思自法制面为一合理之回应,结论虽值赞同,惟相关问题尚有说 明之必要,爰提出协同意见书,补充说明如下:? 即便认为任何人皆应有性自主的基本权利,然而当有人必须依據该神圣的、象徵 人格尊严的权利从事性工作时,总是一件令人无比感伤的事态.本号解释不在於以性 工作之有秩序的合法化彰显人性的尊严,而在於不忍对因失业而必须藉此谋生者,雪 上加霜,施以超乎比例原则的管制或处罚.希望各政府机关及各方善士大德,对不得 已从事性工作者,给予关怀,并尽可能给予帮助,减少伤害.盼望经济的复苏,能及 早协助其回到社會一般道德比较能够接受,而且比较有发展的行业. 社會秩序维护法第八十条第一项规定:「有左列各款行为之一者,处三日以下拘 留或新台币三万元以下罚锾:一、意图得利与人奸、宿者.二、在公共场所或公众得 出入之场所,意图卖淫或媒合卖淫而拉客者.」该条项除有本号解释文所针砭之罚娼 不罚嫖不平等问题外,亦有禁娼可能使部分非从事性服务即难以获得生活所需之金钱 者更加无以为生的问题.然而性工作之开放,亦伴随有性传染病的传布、贩卖人口、 各种形式之控制等无尽的隐忧,必须对之采取必要的应对措施.上述诸问题及其解决 之道间存在的相互冲突,应透过利益权衡给予妥适的安排. 本号解释文中关於平等之形式论述,言而有據.惟当依平等原则将该条规定宣告 为违宪,即产生一个法律漏洞,应予补充.其可能之补充的结果为:(1) 以罚娼为 基础,亦罚嫖,此即更进一步严格禁娼.(2) 以不罚嫖为基础,亦不罚娼,此即废 止禁娼,肯认性工作之合法性.(3) 在全罚与全不罚间,规划有秩序的解禁之道. 究竟应皆罚或皆不罚以符形式的平等,或应有条件的解禁以符合实质的需要?这应从 立法目的出发,检讨如何禁娼或解禁,俾所涉对於基本权利的限制能符合宪法第二十 三条规定之比例原则. 社會秩序维护法第八十条第一项之立法目的,依其立法资料,旨在维护国民健康 与善良风俗(立法院公报第八十卷第二十二期第一七页参照).论诸实际,这是唯 道德论的规範评价.盖为国民健康之维护,禁娼尚非唯一之必要的手段.例如为防止 性病之传播,配以有效之健康检查措施的娼妓证照制度,化暗为明,亦可产生同等之 防制功能.因此,以维护国民健康为理由禁娼,并不符合宪法第二十三条所定之比例 原则.至其道德论上的评价,随近代关於基本权利的理论与实务的发展,是否依然符 合时代潮流,或必须重新加以检讨,值得深思.在失业率高涨之现状下,性工作者尚 有其生活困顿,不能适时从既有之国家社會救助制度获得解决的矛盾.例如本声请案 所涉当事人为四十九岁之高龄娼妓及二个七十余岁之高龄嫖客,每次性交易代价仅新 台币三百元.类似个案之饥寒交迫的经济上现实,不是道德教条所能及时消除,显而 易见.国家社會之制度性的救助既然难以周全,而民间有经济能力者对於经济陷於困 顿之妇女,亦非均有意愿无偿施以援手.面对该形势,性工作在卫生上及道德上虽然 皆有瑕疵,容易百般受到歧视,但能暂时实际解决饥寒交迫之生存困境,实为令人感 伤,但不可讳言之事实.由此可见,从法实效性及法社會性的观点立论,对於因贫困 从事性工作者,社會秩序维护法第八十条第一项之存在并无意义,而可废止.是故, 纵使不适合全面肯认性工作的合法性,至少应该检讨有秩序的开放合法性交易,并透 过适当的安排,给予保护,使其有朝一日想改变工作,能有退路. 因此,在质疑社會秩序维护法第八十条第一项规定违反平等原则,而要重新安排 与性工作有关之法律秩序时,只能顺从性自主及性工作权之肯认及保障的方向发展, 亦即前述第(3) 种解决之道,并思考如何比较好的避免因其开放而产生之负面的冲 击.该负面的冲击主要有传统上认为重要之公共卫生(性传染病的蔓延)、善良风俗 之价值的扭曲、从事性工作之人口的过度膨胀.面对该冲击之对策为:性传染病的预 防,性工作者个人及其家属之心理谘商与辅导,务期让性工作者认识此为不得已的最 后谋生方法,一有机會即希望能够协助其从良. 为使上述的考虑成为可能,必须藉助於证照之发给、对执业者给予关照及辅导, 协助其从善从良.例如:(1) 在发给证照前应先由社會工作人员确实瞭解其家庭、 技能及精神等状况,判断有无可能施以职业训练及就业辅导帮其不要踏入从事性工作 之悲凄路途.(2) 在经前述救助而仍无能挽回时,应给予健康检查确认无性传染病 后,始发给执照,并定期复检.(3) 对性工作从业人员提供适当保护,避免受到暴 力、高利贷及毒品等不法控制与剥削.(4) 只要性工作者有从良的意愿,即应按其 意愿与技能条件,尽速提供职业训练及就业辅导.? 社會秩序维护法第八十条第一项之规定既然有抵触宪法第七条规定平等原则之疑 义,且其规定之处罚除无助达成其立法目的外,又使性工作者所遭遇之生活问题雪上 加霜,自属显非必要,从而违反宪法第二十三条规定之比例原则.因此,应自本号解 释一定期间后失其效力,俾相关政府机关另筹符合宪法秩序之管理制度. 司法院大法官解释第 666 号林大法官锡尧、陈大法官敏、陈大法官春生提出之协同意见书 / 2009-11-06 协同意见书 大法官 林锡尧 陈敏陈春生 本号解释认社會秩序维护法第 80 条第 1 项第 1 款规定(以下简称为系争规 定)为违宪,应限期二年失效之结论,本席等亦可认同.惟针对系争规定,本号解释 仅以平等原则作为审查基准,有其审查结构上之局限,尚有不足之处.盖本号解释未 能针对系争规定乃行为规範与制裁规範之本质,从自由权-诸如性自主权或职业自由 -角度进行审查,以致对於系争规定所禁止之行为,未能明确表明其行为是否可罚. 上述问题,容有予以厘清之必要,爰补充说明如下: 壹、系争规定仅以平等原则作为审查基准,固有其见地,惟尚有不足之处 一、多数意见以平等原则为审查基准之意义? 依多数意见,关於性交易行为如何管制及是否处罚,属立法裁量之範围,系 争规定以主观上有无意图得利作为处罚之标准,法律上已形成无正当理由之差别 待遇,因而认其与平等原则有违,应自本号解释公布之日起至迟於二年届满时失 其效力(注一).就系争规定违反平等原则而违宪之结论,本席等敬表赞同.有 待言者,本号解释之意旨,仅在确认系争规定违反平等原则,从而排除其效力, 并肯认立法者就性交易行为之规範有裁量空间存在.惟仅依此意旨观之,尚难认 为已排除日后释宪者就有关限制及处罚性交易行为之法律规定,再依比例原则或 其他宪法原则予以审查之可能性.又系争规定仅处罚性交易中意图得利之一方而 违反平等原则,日后立法裁量上是否仍全面禁止性交易且处罚双方行为人,抑或 认性交易行为已不具可罚性,双方皆不予处罚,就此容有立法裁量之空间,然并 不得解读为,须应处罚性交易行为双方始为合宪. 二、不宜仅以平等原则为审查基准 本号解释多数意见以宪法第七条平等原则为审查基准,固有其见地(注二) .惟一般之平等原则,要求在法律上对相同事物为相同处理,对不同事物为不同 处理.因此,仅有符合宪法及法律之平等,而无违反宪法或法律之平等.就法规 範而言,本质上符合宪法之法规範,对相同之事物,如无正当理由而为不同之处 理,即构成违宪之恣意差别待遇.反之,本质上违反宪法之法规範,对相同之事 物纵然为相同之处理,仅徒增违宪之效果,而不具宪法价值.由於平等权并未以 特定之法律价值为建构基础,为形式之基本权.反之,自由权所保障者,为人民 受宪法肯定及保护之特定活动或行为方式,而为实质之基本权.平等权必须配合 其他之自由权,始具有实质意义.因平等原则具有评价开放性( Wertungsoffenheit) 之特质,作为释宪之审查基准,在理解与操作上有其困难 (注三).基本权受侵害者,不在於要求他人亦受相同之侵害,亦不在於要自己 亦如同他人之不受侵害,而在於根本排除该违宪法规之侵害.法律对自由权之侵 害,已无一般之违宪情事时,始进而有法律上平等对待之可言(注四).多数意 见未能先从系争规定所涉及之自由权进行审查,易滋系争规定并不涉及自由权保 障之误解;且对於自由权与平等原则之审查结构,亦未有著墨,殊为可惜(注五 ). 系争规定之本质,系禁止性交易之行为规範,以及课处拘留或罚锾之制裁规 範.有关系争规定之合宪性争议,涉及人民此一行为是否受宪法保障之自由权利 之问题.本号解释虽关系以有无得利意图而为是否予以处罚之差别待遇,但系争 规定既以「侵害自由权」之方式为之,重点应在於自由权侵害之合宪性审查部分 (注六),亦即应优先适用比例原则审查.就系争规定限制自由权部分,如经认 定为违宪,再审查其是否违反平等原则,则实益有限.反之,如先审查平等权, 因性交易双方-意图得利者及给付对价者-之行为本质相同,应为相同处理,乃 认仅处罚意图得之一方违反平等原则,凭此仍难得出禁止之行为规範违宪之结论 .换言之,平等原则仅能得出「均应」或「均不应」处罚双方行为人之选项,仍 需透过自由权审查始能获致「应处罚」或「不应处罚」之结论(注七).如前所 述,多数意见仅據平等原则审查,而未以比例原则为审查基准,尚难推断系争规 定不违反比例原则. 再者,本院释字第五八四号解释亦曾针对道路交通管理处罚条例第三十七条 第一项禁止曾犯特定罪者办理营业小客车驾驶人执业登记之规定,先审查该规定 对职业自由之侵害是否违反比例原则,认不违宪后,再以平等审查.此即竞合适 用自由权(职业自由)与平等原则之案例.由此足见,涉及行为与制裁规範之合 宪性争议,如已属自由权保障範围之列,应优先为自由权之审查. 综上所述,多数意见以平等原则为审查基准,固有其见地,但对所涉及之自 由权利审查,尚有不足之处,以下则进一步检讨之.? 贰、系争规定有违性自主权与比例原则 一、性自主权之概念与保障範围 按我国宪法并未明文保障性自主权或性行为自由,惟宪法第 22 条规定,「 凡人民之其他自由及权利,不妨害社會秩序公共利益者,均受宪法之保障」,学 理上遂以此规定作为宪法上未列举之基本权利之依據(注八). 而本院释字第 554 号指出,「性行为自由与个人之人格有不可分离之关系 ,固得自主决定是否及与何人发生性行为,惟依宪法第 22 条规定,於不妨害社 會秩序公共利益之前提下,始受保障」,明白承认性行为自由系属宪法所保障之 权利,并援引宪法第 22 条为其立论基础(注九). 如同我国宪法第 22 条规定之功能,德国基本法第 2 条第 1 项规定:「 每个人於不侵害他人权利、不抵触合宪秩序及公序良俗之情形下,皆有自由发展 其人格之权利」,此系关於「人格自由发展」(Freie Entfaltung der Personlichkeit)之规定,依学理上之阐述,系保障两项基本权,一为「一般行 为自由」(allgemeine Handlungsfreiheit);另一为「一般人格权」( allgemeines Personlichkeitsrecht).两者皆不限於特定之生活领域,而是涵 盖所有生活範围.前者乃具有补充性质之自由权概括条款(subsidiare Generalklausel der Freiheitsrechte),著重权利主体之行为保障(注十); 后者则是为避免个人之生活範围,无法受其他具体自由权之充分保障而发展出之 补充要件,而与人性尊严之保障相同,以权利主体之主体性为其重点(注十一) .此种基本权之性质属补遗性基本权(Auffanggrundrecht) ,若个别基本权利 保障範围所及之事项与内涵,即非其保障範围所涵盖.换言之,系居於其他基本 权利之后,仅在特别基本权之保护领域所不及之处,始生作用(注十二).在此 脉络下,学理上对於性自主权(Recht auf sexuelle Selbstbestimmung) 之宪 法依據,多数见解将之列入一般人格权保障(注十三).例如德国学者 Di Fabio 认为,个人性领域(Sexualbereich) 系属不可侵犯之私密领域;具有性 目的倾向之行为,系受到基本法第 2 条第 1 项与第 1 条第 1 项之自主保 障(Autonomieschutz) ;个人对於性别具有何种观点或以何种方式安排其性生 活,享有自主决定权(注十四).学者 Silberkuhl 也指出,个人得决定性关系 及其性伴侣,原则上亦得由自己决定个人是否以及在如何範围、以何种目的接受 第三人之影响(注十五);个人性自主权包含本身性别认同及其性倾向之发现与 认识(das Finden und Erkennen der eigenen geschlechtlichen Identitat sowie der eigenen sexuellen Orientierung),此乃属於人格最私密之範围, 仅能在特别之公共利益存在时始得被限制之(注十六). 欧洲人权公约第 8 条规定,「任何人均享有『私生活(Privatleben)』 、家庭生活、居住与通讯受尊重之权利.」依此,奥地利学者 Ohlinger 即认为 ,「性行为即属於此私生活保障之列.因此,未公开於众之卖淫行为,法律对此 禁止之规定是违宪,在民主社會中为道德保护而禁止卖淫是不必要的」(注十七 ).奥地利学者 Berka 亦指出,「国家仅能在人民行为涉及他人权利或公共秩 序时,始能针对个人性行为加以规範.此一个人行为被评价为非道德之状态…本 身单独而言并不成为问题,仅在於将卖淫作为职业而加以行使,或涉及显现於公 众之卖淫活动时,方得限制或禁止卖淫」(注十八). 综上所述,性自主权之概念範围尚难为明确之界定,惟参酌上述国内外学理 与实务见解,我国有关性自主权之保障似可说明如下:性自主权虽非宪法明文列 举保障之权利,惟为维护个人主体性及人格发展之完整,并为保障个人生活私密 领域免於国家公权力及他人之侵扰,性自主权亦受宪法第 22 条规定所保障.性 自主权保障个人对於诸如个人性别认同与性倾向、性观点,性生活之对象、时间 、地点及方式、乃至是否基於对价关系而从事性行为等性领域之事项得自主决定 之权利.此外,不仅保障消极性之性自主权(即不为性行为之自由),亦兼及於 积极性之性自主权(亦即为性行为之自由). 二、系争规定有违比例原则 (一)目的正当性之审查 关於立法目的之宪法上审查,由於宪法之框架与开放性,复因立法者本身 之直接民主正当性,当复杂之社會问题有待规範而往往有多种不同之解决可能 时,立法权之行使,并非只是单纯将宪法规定予以具体化,毋宁带有自主形成 之色彩(注十九).因此就立法目的之宪法审查,应肯认立法者就立法目的与 手段之选择享有一定程度之形成自由(注二十).德国学者 Sachs 指出,比 例原则之法适用过程,必须指向於个别规範之目的,且不得以宪法上重要之目 标来取代立法目的;相对於法规命令乃取决於授权母法所预先设定之目的,国 會形式之立法则依據民主主权而自主决定其目的,只要该目的不为宪法所禁止 ,特别不违背宪法本身所预设之目的,即可通过目地性审查(注二十一). 惟肯认立法者就立法目的享有一定程度之形成自由,并不代表释宪机关在 此完全放弃审查,毋宁说系采取宽鬆之审查态度,此在我国与德国之释宪实务 皆系如此(注二十二).如此并非表示对立法目的之审查完全失其意义,在宪 法第 23 条之限制下,倘立法者明白引用非属宪法第 23 条之公益目的作为其 限制基本权之目的;或立法者完全未指出系基於何种理由限制基本权,则仍逾 越宪法容许之界限(注二十三). 因此,依系争规定之条文体系与立法过程,其立法目的旨在维护国民健康 与善良风俗,就国民健康而言,其目的正当性实可肯认.至於善良风俗得否作 为限制人民基本权利(特别涉及与「性」有关之行为)之立法目的,学理上不 无争议(注二十四).监於本院历来关於善良风俗与性领域之释宪实务(释字 第407、554、617 与646 等号解释参照),就善良风俗之审查并未多加著 墨,似一概肯认其合宪性.如前所述,盖自宪法第 23 条之法文结构观察,释 宪者就立法目的之审查,仅要求立法者不得追求明显违宪之目的,并符合宪法 所预设或容许之公益目的.惟善良风俗之概念与内涵常随社會发展、性文化及 性道德之演变而有所不同,倘该善良风俗之内涵系为维系当时社會共通价值所 必要,或为排除人民有害於社會之行为,则维护善良风俗亦得作为合宪之立法 目的.兹考量性交易行为所可能衍生之种种弊端,诸如妨害社會秩序与公共安 宁、危害儿童及少年身心健全发展以及婚姻及家庭制度等,而采取禁止性交易 之手段时,其立法目的应属正当. (二)比例原则之审查 就系争规定是否有助於达成立法目的而言:按从事性交易行为者,因其性 行为对象广泛及不确定,确有散布性传染病之风险,而与国民身体健康之危害 具有某种程度之关联,故系争规定全面禁止性交易行为,应属有助於维护国民 健康目的之手段.又考量性交易行为除有违一般社會价值外,常伴随暴力剥削 、组织化经营等有害社會之实况,系争规定全面禁止性交易,亦属可达成维护 善良风俗,进而维护社會秩序之手段. 次就系争规定是否为达成国民健康与善良风俗立法目的之必要手段而言: 按全面禁止性交易之结果,将使性交易活动转为地下化或隐密为之,致卫生主 管机关对从事性交易者,难以实施各种定期健康检查或宣导性行为安全等其他 可有效维护国民健康而限制较小之管制或辅导措施.就此而言,系争规定即非 维护国民健康之必要手段.又按善良风俗具有抽象、不确定与道德等特质,其 概念与内涵常随社會发展、性文化及性观念之演变而有所不同,自不宜仅为维 护善良风俗,即迳行全面禁止性交易行为(注二十五).况藉性交易行为之原 因及情况万殊,其中有迫於饥寒而出於无奈者,为求生存,实逼处此,当非处 罚取缔所能禁绝.又性交易活动类皆避人耳目,隐密进行,多非公然为之,对 善良风俗或社會秩序之危险客观上有其限度.是系争规定不问性交易行为是否 影响第三人权益、是否对社會秩序造成之具体危险等之不同,即一概全面禁止 ,形成对个人性自主权之高度限制,已难谓有其必要. 况且立法者为维护善良风俗或避免社會秩序之具体危险,当可对从事为性 交易者施以职业训练或其他教育,并辅导转业,以提昇其工作能力及经济状况 ,使其无须再以性交易为谋生手段.此外,立法者可配合有效管理措施,限缩 禁止性交易之範围,亦足以维护国民健康及善良风俗,又不致对从事性交易者 之性自主权为过度之干涉. 参、性交易行为是否属职业自由保障範围,容有讨论空间 一、性交易行为是否属职业自由保障範围之争议 论者有主张以「工作权」之保障讨论系争规定合宪性(注二十六),其核心 问题在於,此一受社會秩序维护法所禁止之意图得利与人奸宿之行为,是否为职 业自由保障範围所及(注二十七)? (一)、我国学界见解: 学者有认为:「『职业』既然指的是具有持续性的营利『活动』( Tatigkeit) ,此等活动自然以「行为」(Handlung)为内涵;亦即,『职业 』即是由一组相关联的行为群所构成.於此情形下,若『职业』所本之行为本 身已经由刑事法规定受到禁止时,除了意味著该行为本身为法所不许者外,也 意味了该相关的『职业』概念无法建立,从事如此之违法行为者亦无法主张受 职业自由之保障.據此,凡是刑事法处罚的行为,如窃盗、贩毒等,其行为人 均无法主张受职业自由之保障,仅能就与该行为相关之基本权项目来加以审视 各该刑事法规定的合宪性」(注二十八). 亦有学者认为,「对职业自由的讨论,可以分为以下几个层次:首先,原 则上任何营利活动都受到职业自由的保障.其次,但是如果该营利活动受到国 家法律禁止规範的禁止,此等活动就不落在职业自由的内在界限.第三,国家 會透过禁止规範来禁止的营利活动,通常是该活动的本身就具有实质违法性, 例如窃盗、销赃、走私,因此原则上当然是以刑法来加以禁止.具有实质违法 性的营利活动,当然不受到宪法职业自由的保障.第四,如果要透过行政法来 『管制』职业,那一定是针对职业之行使,而非职业本身,来进行必要的管制 措施.因此,若国家要禁止性交易,必定是认为该等营利活动具有某种实质违 法性,而且也必须以刑法来加以制裁.而我国刑法并未制裁性交易行为本身, 只有秩序法制裁,更表明立法者也认为『性工作』作为一种职业,并不具有实 质违法性,因此其他法律规定就只能有合宪形塑或限制的作用,针对行为引起 的外部效果加以制裁或限制,若踰越此一限制的法律规定就有侵害职业自由之 虞.但社會秩序维护法第 80 条第 1 项第 1 款之制裁规定乃限制性交易行 为『本身』,因此可以说该项规定违宪地干预了某种『职业行为』或得为职业 之行为」(注二十九). 上述二见解,在学理上不无斟酌之余地.前者,系以合法行为作为职业自 由之前提,不无以立法来诠释宪法基本权利保障範围之嫌(注三十);后者则 系将刑事不法与行政不法认定为质的区别,再據立法者对某一行为应施予刑事 罚或行政罚之择定,进而认定该行为是否具有实质违法性与国家得对之加以管 制的程度,不无速断之嫌,亦有以法律界定作为阐释宪法基本权利保护範围之 误解. (二)、德国宪法学上关於职业概念之界定争议 关於职业之概念,实务与学理上探讨最多、争议最大者,应属「职业行为 之容许性」(die Erlaubtheit der Tatigkeit) 之问题. 「职业行为之容许性」之概念特徵,首先由联邦宪法法院所提出,以是否 违反刑法规定作为有无可容许性之判断标准.宪法法院虽未曾将此项概念特徵 适用於具体个案中,但其理念为联邦行政法院所承袭,惟其后联邦行政法院修 正其见解,改采「是否绝对危害社會之行为」作为有无可容许性判断标准,并 曾认为赌博、职业犯罪(如窃盗)、偷窥秀与娼妓等均非属职业概念之範疇( 注三十一). 德国学界对上开问题亦有所讨论,例如 Pieroth/ Schlink 认为,职业概 念并非由立法者所支配,盖不为立法者所允许之行为,立法者即可透过立法禁 止其为职业,如此将轻易地排除基本法第 12 条第 1 项之保障範围,并脱免 职业自由之宪法基准(注三十二).另Manssen 亦指出,为避免使立法者得 以决定基本权利之保障範围,必须放弃以容许性作为界定职业之特徵(注三十 三).至於娼妓(Prostitution)是否为职业之争议,德国学界於 2001 年制 定性工作者法律关系规制法之前,则多有争议(注三十四). (三)、德国法制概述 关於娼妓是否为职业之争议,长久以来,娼妓业在德国虽於刑法中不处罚 ,但被定义为「有害风俗」(sittenwidrig).学者指出,娼妓本身在过去被 追诉刑事责任者并不多见,仅为避免干扰他人、危害青少年之道德或避免传染 病之目的,始予管制,并以刑事规範贯彻之.如今,娼妓仅於违反禁制区之规 定时,方属违反秩序之行为(德国违反秩序罚法第 120 条第 1 项第 1 款)(注三十五),而此禁制区乃为了保护青少年或是避免干扰他人而颁布,并 且限於有持续性之违反行为(即现行德国刑法第 184 条e)或危及未成年人 (即现行德国刑法第 184 条f)时,始以刑法处罚之(注三十六).总之, 德国法上系以行政秩序作为其管制之出发点,主要针对性交易对於青少年与公 共安宁有所危害,依地方自治团体个别规範而为特定地点、时段之限制(注三 十七). 溯自 1851 年普鲁士刑法典首次将有违风俗或营利之皮条客(第147 条 )以及资助娼妓者全然地列为处罚.早期曾以妨害风俗之犯罪( Sittlichkeitsdelikte)规範有关性犯罪之行为,而妓院业应予废除,除非其 取得许可证以作为诉追障碍.此项规定被 1871 年刑法典第 180 所继受(注 三十八).於1973 年第四次刑法修正法废止了全面禁止皮条客之规定,除了 保障青少年免受媒介行为(§ 180) 外,刑法仅针对资助娼妓之行为;娼妓业 也被严格限定於拘束娼妓时始受规範(注三十九).由过去立法程序中所显示 之观点,虽然娼妓本身并无可罚性,但始终被认为是道德败坏者(注四十). 但2001 年10 月19 日德国联邦众议院通过性工作者法律关系规制法( Gesetz zur Regelung der Rechtsverhaltnisse von Prostituierten, Prostitutionsgesetz –ProstG),并於 2002 年生效,该法律承认性交易之 民事法律关系效力,并为适当之规範;又配合上述变革,将刑法当中部分犯罪 行为除罪化,且修正德国刑法第 180a 条及第 181a 条(注四十一).学理上 因该法之通过,先前关於娼妓是否属於职业概念之争议也随之解消,因而肯认 性工作者也应受基本法第 12 条第 1 项之保障(注四十二). (四)、本案不宜处理性交易行为是否为职业自由所保障之理由 基於下列理由,目前不宜处理性交易行为是否为职业自由所保障之争议: 首先,观察德国立法过程,对於性交易行为本身系从全面处罚改为具备特 定条件始为处罚,且保障娼妓之人身与财产权利.我国目前现行法制配合当前 之社會环境及文化观念,对性交易行为仅科处行政罚,而未论以刑责,但立法 政策上仍将性交易本身界定为违法行为,且税法实务上就娼妓所得不予课税( 注四十三),民事法上亦不承认其契约合法性.监诸德国法之发展,承认性交 易行为属职业自由保护範围之列,有其学理上依據,盖应尽可能将个人行为广 泛涵盖进基本权保障範围,再针对不同公益目的之要求,进行广狭不一限制. 然就此争议,由於在我国尚乏一致共识,且若视为职业,后续职业训练、保障 、辅导管理及监督等机制,均有赖於行政及立法部门审慎规划.因此依目前法 制现况、社會文化观念等因素,是否适宜迳由释宪机关承认其属宪法上之职业 概念,复受宪法上职业自由保障,容有争议. 再者,就本案而言,纵使承认其属职业自由之列,其与性自主权两者间即 构成基本权竞合(注四十四),而以性自主权之涉及程度较为直接且涵盖较广 ,因系争规定之处罚对象,不以性交易为业者为限,非以性交易为业者如有符 合其构成要件之行为,亦在处罚之列,即非职业自由所能完全涵盖,故以性自 主权加以审查即为已足(注四十五). 注一:德国联邦宪法法院实务操作上对於授益规範违反平等原则而被认定违宪之情形 ,因存有多种消除违宪状态之可能性,向来不迳予宣告该规範自始无效,而系 课予立法者排除违宪状态之义务.相关讨论可参见:Schlaich/ Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 7. Aufl., 2007,Rn. 401-403.本件解释采取之宣告模式与德国联邦宪法法院上开 实务相似,惟受指摘违宪之规定乃处罚规範而非授益规範,二者已有不同;本 件前提上是否适宜仅以平等原则审查处罚规範尚有商榷余地,详见后述. 注二:国内学者亦有持相同见解者,例如:蔡宗珍,性交易关系中意图得利者之基本 权地位的探讨,律师杂志第 228 期,1998 年9月,页71-72. 注三:Osterloh, in: Sachs(Hrsg.), Grundgesetz, 5. Aufl., 2009, Art. 3 Rn. 1ff. 注四:Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006, Rn. 338a. 注五:自由权与平等原则之审查结构有别,应属通说见解.参见:法治斌、董保城, 宪法新论,2004 年10 月,2 版,页183 以下;吴信华,平等权的体系思 考(上、下),月旦法学教室第 55 期、第56 期,2007 年5月、6 月, 页83-91、页97-102 ;陈爱娥,基本权限制之审查基准,司法院大法官释宪 六十周年学术研讨會:违宪审查基准与社會国原则(上),2008 年9月20 日,會议论文页 16、20 以下;Kirchhof, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: Isensee/ Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd.Ⅴ, 1992,§124, Rn. 165 f. 注六:就此,黄昭元教授则主张,「平等权为独立权利,有其独立的规範内涵,因此 将涉及分类及差别待遇的系争侵害,都优先(或仅)以平等权进行审查.只有 在审查系争差别待遇的「量」(程度)(分类效果)是否合宪时,才可能需要 进行类似自由权限制的审查」.参见氏著,平等权与自由权竞合案件之审查- 从释字第六四九号解释谈起,法学新论第 7 期,2009 年2月,页21 以下. 注七:针对系争规定是否有抵触平等原则,颜厥安教授指出单纯操作平等原则,将有 不法平等之疑虑,详见夏铸九、颜厥安、王增勇、王卓脩,我国性产业与性交 易政策之研究期末报告书,行政院内政部妇女权益促进发展基金會,2002 年10 月31 日,页50 以下.但该文中主张,平等原则在此处的真正重点,并 不在於罚娼与罚嫖的平等,而是抵触了 Dworkin 所谓之「平等的关怀与尊重 」,亦即国家应该尽可能地保持对价值观与生活方式的中立态度. 注八:详请参见李震山,宪法未列举权保障之多元面貌-以宪法第二十二条为中心, 多元、宽容与人权保障-以宪法未列举权之保障为中心,元照,2007 年9月,二版,页3以下. 注九:学者官晓薇则是主张,性行为自由之内容包括下列三种: 1、性自主权; 2、 决定与何人发生性行为之自由; 3、决定如何发生性行为之自由.参见氏著, 性、谎言、婚外情-从大法官解释释字第五百五十四号解释谈性行为自由之宪 法基础与架构,判解研究汇编(八),页29 . 注十:Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22.Aufl., 2006, Rn. 368. 注十一:Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22.Aufl., 2006, Rn. 373. 注十二:Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22.Aufl., 2006, Rn. 369. 注十三:Vgl. Bumke/ Voβkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 5.Aufl., 2008, S. 77-78.; Sodan/Ziekow, Grundkurs Offentliches Recht, 2. Aufl., 2007, §27, Rn. 7.; Jarass/ Pieroth, Grundgesetz Kommentar, 10. Aufl., 2009, Art.2, Rn.48.; Di Fabio, in: Maunz/ Durig(Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2003, Art.2 Abs. 1, S. 196.; Silberkuhl, Art. 2 GG–LNK–Personliche Freiheitsrechte, 2009, Rn. 30.(特别提 及是受到第 2 条第 1 项与第 1 条第 1 项保障).不同意见,参见 Dreier, Grundgesetz Kommentar, 1996, Art. 2 Ⅰ, Rn. 25.( 认为是属 於一般行动自由所保障).就此不同见解之争议,应与「性自主权」与「性 行为自由」;「一般人格权」与「一般行动自由」两组概念内涵与範围不尽 相同有关. 注十四:在此基础上,Di Fabio 指出,隐匿亲密关系以及伴随而来的非婚生子女之 生父,又如在婚姻、类似婚姻之结合关系或是与变性伴侣,异性恋与同性恋 之生活方式等,均属於性自主权之範围内.此外,氏进而主张,从性自主保 障可得推导出的是,个人具有去实现他可能既存的天性而成为变性人( Transsexueller),参见 Di Fabio, a.a.O., S. 196-197.相同见解,另参 见Jarass/ Pieroth, a.a.O., Rn. 48. 德国联邦宪法法院亦曾多次针对变 性议题做出裁判,参见 BVerfGE 49, 286/297ff. ;60, 123/134 ;88, 87 ;115, 1;116,243/264. 中文文献,可参见张永明,德国变性人法案与著 名宪法裁判简介,台湾法学杂志第 118 期,2008 年12 月15 日,页53 以下. 注十五:德国联邦宪法法院在性教育一案中亦有相同见解,Vgl. BVerfGE 47, 46, 73-Sexualkunde, zit. nach Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/ Klein (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 10. Aufl., 2004, Art.2, Rn.31. 注十六:Silberkuhl, a.a.O., Rn. 30. 注十七:Ohlinger, Verfassungsrecht, 7. uberarbeitete Aufl., 2007, Rn. 812. ;另参照 VfSlg 8272/1978, 8907/1980. 注十八:Berka, Lehrbuch Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2008,Rn. 1395.;另参照 VfSlg 9252/1981, 11.926/1988. 注十九:李建良,论立法裁量之宪法基础理论,宪政时代第 26 卷第 2 期,2000 年10 月,页76 以下. 注二十:Grabitz, Das Ubermaβverbot, in: Freiheit und Verfassungsrecht, 1976, S. 95f. 表示在立法目的设定上,立法者享有几乎是恣意禁止之自由 空间. 注二十一:Sachs, in: Sachs(Hrsg.), Grundgesetz, 5. Aufl., 2009, Art. 20 Rn. 149. 注二十二:我国法部份,可参见许宗力,比例原则之操作试论,法与国家权力(二) ,2007 年1月,页123 之分析;此外,德国学者 Schlink 亦指出 ,德国联邦宪法法院对於立法目的之合宪性,向来采取极为宽鬆之审查态 度,原则上推定其合宪性.Vgl. Schlink, Der Grundsatz der Verhaltnismaβigkeit, in: Badura/ Dreier(Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, Bd. Ⅱ, S. 450. 此亦可从合 宪解释原则之运用来理解,盖解释者之所以优先采取合宪解释之方法,其 基本思惟之一即在於以规範维持(Normerhalten)为依归,避免宣告法规 範违宪无效,有助於维护法定安性,若从权力分立原则观察,亦可认系释 宪者尊重立法者与维护立法成果之结果.就此可参见 Ludemann, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, JuS 2004, S. 28-29. 注二十三:学者陈爱娥亦指出,德国模式以立法目的为独立之审查对象并仅审究目的 本身之合宪性,其中包含对立法政策方向选择自由之尊重.参见氏著,基 本权限制之审查基准,司法院大法官释宪六十周年学术研讨會:违宪审查 基准与社會国原则(上册),2008 年9月20 日,會议论文页 26 . 注二十四:详见许育典,多元文化国下色情管制的宪法正当性-以中央大学性/别研 究所动物恋网页案为例,东吴法律学报第 17 卷第 2 期,2005 年12 月,页68-69.另请参见黄荣坚,性交易与刑法上妨害性自主概念关系之 研究,自由.责任.法-苏俊雄教授七秩祝寿论文集,2005 年8月, 页307 以下;同氏著,对於性交易的刑法观点-兼评大法官释字第 623 号解释,政治与社會哲学评论第 23 期,2007 年12 月,页194 以下 . 注二十五:例如赌博行为,一般均将其界定为违反善良风俗之行为,惟立法者亦得采 取程度、範围不同之有效管理措施,以取代全面禁止.参见公益彩券发行 条例(特别是第 20 条规定「若有影响社會安宁或善良风俗之重大情事者 ,经主管机关函送立法院同意后,得停止其继续发行.」),以及离岛建 设条例第 10-2 条规定开放离岛设置观光赌场,并於同条第 5 项规定「 依前项法律特许经营观光赌场及从事博弈活动者,不适用刑法赌博罪章之 规定.」 注二十六:例见,甯应斌,性工作是否为「工作」?-马克思的商品论与性工作的社 會建构论,台湾社會研究季刊第 46 期,2002 年6月,页87-139 . 详尽介绍与整理,参见何春蕤编,性工作:妓权观点,巨流图书,2001 年4月. 注二十七:夏铸九、颜厥安、王增勇、王卓脩,我国性产业与性交易政策之研究期末 报告书,行政院内政部妇女权益促进发展基金會,2002 年10 月31 日 ,页 51 ;蔡宗珍,性交易关系中意图得利者之基本权地位的探讨,律师 杂志第 228 期,1998 年9月,页72 以下. 注二十八:蔡宗珍,前揭文,页73 .氏更进一步於该文注释 11 指出,德国联邦宪 法法院即曾指出,构成职业的活动需以「受允许的」(erlaubt) 行为为 前提,BverfGE 7, 377(397).另指引参考 Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 10. Aufl., 1994, Rn. 877. 惟此一著作 较新版本之同书已修正见解,详后述. 注二十九:参见夏铸九、颜厥安、王增勇、王卓脩,前揭书,页51-52. 注三 十:参见该次「「台北市废娼事件中之宪法问题」研讨會之會议纪录(下)」 ,罗明通律师与陈爱娥教授之发言,律师杂志第 229 期,1998 年10 月,页89、95 . 注三十一:整理自 Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006., Rn. 810ff.; Scholz, in: Maunz/ Durig, Grundgesetz. Kommentar,Bd.Ⅰ, 1996, Art. 12, Rn 24f. 以及中文文献,参见刘建宏 ,德国法上之职业自由,宪政时代第 18 卷第 2 期,1992 年10 月, 页60-61.颜厥安,性工作是否违反人性尊严或善良风俗-以德国联邦行 政法院「偷窥秀判决」作为探讨对象,夏铸九、颜厥安、王增勇、王卓脩 ,我国性产业与性交易政策之研究期末报告书,行政院内政部妇女权益促 进发展基金會,2002 年10 月31 日,页142 以下(附录一).惟联 邦宪法法院后来见解是以所谓「职业图像」(Berufsbild)的说法,加以 理解职业概念,参见 Tettinger, Das Grundrecht der Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AoR 108 1983), S. 100ff. 注三十二:Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22.Aufl., 2006,Rn. 810ff. 注三十三:Manssen, in: v. Mangoldt/ Klein/ Starck(Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 5. Aufl., 2005, Art.12 Abs. 1, Rn. 42. 注三十四:详细讨论,参见 Scholz, in: Maunz/ Durig(Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 12, Rn 25.; Hofmann, in: Bleibtreu/ Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 10. Aufl., Art.12, Rn. 28.其中 德国学者 Wesel 於1999 年发表「娼妓作为职业」(Prostitution als Beruf) 一文,其回顾 19 世纪以来的争议,最后总结地认定,「吾人已 经相当自由,但还不够自由.娼妓必须被承认为职业,而列为基本法第 12 条之保障」参见 Wesel, Prostitution als Beruf, NJW 1999, 2865 -2866. 注三十五:Kurz, in: Senge(Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten, 3.Aufl., 2006, § 120, Rn. 1-20. 注三十六:Maurach/ Schroeder/ Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil,Teilband 1, 9. Aufl., 2003, §21 Ⅰ, Rn. 1.( 原著所引条文系第 184a 及184b ,经查新法修正为 184e 及184f) 注三十七:德国联邦宪法法院亦多次针对管制性交易行为之法规进行审查,其主要重 点在於规範管制区之法规命令是否符合明确性要求.参见 Bundesverfassungsgericht Kammerentscheidungen-Verbot der Prostitution-Sperrgebietsverordnung, NVwZ 4/2009, S. 239-240.; NVwZ 14/2009, S. 905-908. 注三十八:Maurach/ Schroeder/ Maiwald, a.a.O., Rn. 2. 注三十九:Maurach/ Schroeder/ Maiwald, a.a.O., Rn. 3. 注四 十:Wolters/ Horn, SK-StGB Ⅱ, 8. Aufl., 2004, § 180a, Rn. 1a. 注四十一:针对性工作者法律关系法生效后,对於刑法相关条文解释及适用上的介绍 ,请参见黄荣坚,对於性交易的刑法观点-兼评大法官释字第 623 号解 释,政治与社會哲学评论第 23 期,2007 年12 月,页191.依学者黄 荣坚之说明,内容相似的德国刑法第 180a 条,旧条文所冠上的罪名简称 是资助性交易(Forderung der Prostitution),新条文所冠上的罪名简 称是对性交易者的剥削(Ausbeutung von Prostitution) ,新法之立法 目的并不是禁娼或是对於性秩序的维护,而是对於从事性工作者之广泛自 主权的维护,亦即保护其个人自由及经济独立.另可参见张天一,引诱媒 介性交或猥亵罪之问题检讨以性交易行为之可罚性为中心,军法专刊第 47 卷,2001 年7月,页38 . 注四十二:Manssen, in: Mangoldt/ Klein/ Starck(Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 5. Aufl., 2005, Art. 12 Abs. 1, Rn. 42.;而Pieroth / Schlink 亦认为,娼妓已属职业,因为具有对价之性交易行为依性工作 者法律关系法已属一项具有法律效力的请求,参见 Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006,Rn. 811.另针对性工作 者法律关系法通过后,对於民、刑等其他法秩序的影响,可参见 Lehmann , Prostitution und geststattenrechtlcihe Unsittlichkeit im Wandel der Zeit, NVwZ 14/2009, S. 888-891. 注四十三:参见柯格钟,税法之解释函令的效力-以税捐实务上娼妓所得不予课税为 例,成大法学第 12 期,2006 年12 月,页61 以下. 注四十四:学理上对於基本权竞合之理解,出入不大,基本上均以「同一基本权主体 之某特定行为,同时符合数个基本权之构成要件,而受数个基本权竞合保 护」界定之,基本权竞合概念之提出,其目的在於探讨究应根據哪一基本 权以判断国家所为干预行为的合宪性的问题.参见董保城.法治斌,宪法 新论,2004 年10 月,元照,页198 以下. 注四十五:就本案而言,性自主权与职业自由两者间并不存在特别-普通关系,盖两 者保护领域之构成要件并不相同,受保护之行为方式亦有差别,无法仅以 职业自由充分保障系争规範所涉及之行为.至於性自主权以宪法第 22 条 作为依據,并不意谓著,若个案中涉及其他宪法明定之基本权利,即排除 宪法第 22 条保障之性自主权.关於基本权竞合的理论,详见 Stern/ Sachs, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. Ⅲ/ 2, 1994, S. 1365-1408.