课题选定与题目设计――学位论文写作方法
梁慧星


●课题选定与题目设计--学位论文写作方法(一)
●学位论文的结构——学位论文写作方法(二)
●资料,见解,文章与社会责任--学位论文写作方法(三)

一,引言

(一)关于学术论文的一般理论

1,学术论文是用来表述学术研究成果的一种文体

学术论文的上位概念是论文(议论文).论文与其他文体如记叙文,抒情文的区别在"论",即:论述,论证,论说.论文,以是否具有学术性为标准,可以分为:学术论文与非学术论文.非学术论文,指一般报刊杂志上的论文,例如:社论,评论,短论,时评,评论员文章等.学术论文,包括学术报刊上的学术论文,专题研究论文(长篇专题研究论文即所谓专著),学位论文,是用来表述科学研究成果的文体.

2,学术论文的大致分类

学术论文可分为:一般学术论文;研究性学术论文.
一般学术论文,指学术刊物上的学术论文,一般篇幅较短;
研究性学术论文,包括:长篇专题研究论文,硕士学位论文,博士学位论文.

3,研究性学术论文的写作过程即是学术研究过程

社会科学研究,尤其法学研究,研究的对象主要是法律,法学著作,判例等文本,属于文本研究.即使所谓法社会学研究,进行问卷调查和统计,分析,最终也要归结为文本研究.

文本研究的过程,也就是写作论文的过程,分析文本,研究文本,写作论文,是同时的,不可截然区分.因此,研究性学术论文的写作过程,即是学术研究过程,学术研究的成果,即是所完成的学术论文.研究所得到的结论,称为基本学术见解,只是到了论文写作完成之时,亦即学术研究过程终结之时,才最终形成.

非学术论文和一般学术论文则不同,基本学术见解早就存在,下笔之时,主题思想已经存在,俗话说已有"成竹在胸".论文的写作过程,不是研究过程,而是表达过程.其中进行论证,论述,论说,是为了表述已经存在的主题思想,基本见解.研究性学术论文当然也有论证,论述,论说,主是为了研究,为了得出研究结论,即形成基本见解.


(二)学位论文的七要素

1,选题
2,资料
3,结构
4,方法
5,见解
6,文章
7,社会责任

本次讲座只讲第一个要素"选题".


二,学位论文的选题

(一)选题的意义

1,选题,是学术论文写作的开始,实际上就是选择和确定研究课题,研究方向的过程,是极为重要的一步(引自《汉语写作学》);

2,选题,是科学研究能力之一;

3,博士,硕士论文的选题,是决定论文是否成功的关键.

有的导师预先拟定若干题目,分配给学生.这样也可能完成较好的甚至优秀的学位论文.但学生没有学会如何选题,其学术研究能力不完整,缺乏选题的能力.不掌握选题和题目设计的方法,就只能参加别人的课题组,承担部分章节的写作,而不会自己设计课题,不能担任课题组负责人.现今所谓"学科带头人",选题能力是其重要素质之一.

博士,硕士研究生应当在第一学年结束前确定选题.

(二)课题选定

课题选定的四项要求:

1,有学术性,理论性
2,有实践性,针对性
3,有充足的资料
4,能够扬长避短


1,有学术性,理论性

答辩委员会成员评价学位论文,首先是判断其选题是否具有学术性,理论性.评价的结果,如果得出没有学术性,理论性,或者学术性,理论性较小的判断,该论文是否能够通过就成了问题.可见,缺乏学术性,理论性的课题,亦即纯粹技术性的,实用性的课题,不适于作为学位论文的选题.例如所谓"执行难","裁判不公"等虽说是重大的问题,但不是学术问题,理论问题,就不适于选作学位论文的课题.有的属于政策性,对策性课题,也不适于作学位论文选题.

学位论文的选题应当是:研究一项法律理论,或者研究一项法律制度,或者研究一个法律原则,或者研究一个法律概念.

答辩委员会成员或者其他专家在评价一篇学位论文时,所说该课题具有较强的学术性或理论性,是指什么而言的呢 换言之,判断一篇学位论文学术性,理论性之有无,大小的标准是什么

符合下述五种情形之一,即可认为具有学术性,理论性:

其一,补白性选题
这一课题前人没有研究,至少是国内法学界没有作过研究,这叫补白,填补研究的空白,属于有学术性,理论性.

其二,开拓性选题
这一课题前人虽然有所研究,但成果很少,仅有几篇一般性文章,或者仅研究其个别部分,个别侧面而不是全部,本文将研究的范围拓宽了,研究的程度加深了,作了系统,全面,深度的研究,这叫有开拓性,属于有学术性和理论性.

其三,提出问题性选题
这一课题是社会生活或法律生活中出现的新情况,新问题,过去没有或没有意识到,当然更谈不到研究,现在提出这一问题本身就具有价值,标志学术研究的进步,也许本文还做不到系统,全面,深入的研究,其学术性和理论性就表现在率先提出问题.

其四,超越性选题
这一课题前人已经作过很多研究,可能已经形成通说,但本文根据社会生活和法律生活的重大发展,总结实践中的新经验,回答了实践中的新问题,所作出的研究结果远远超过了前人所达到的程度和水准,当然具有学术性和理论性.

其五,总结性选题
这一课题在不同的时代,不同国家都有很多研究成果,不同的研究都有所侧重,有其局限,有所不足,本文在前人所取得的研究成果基础上作系统,全面,深入的带总结性的研究,这叫集其大成,当然具有学术性和理论性.


2,有实践性,针对性

一个课题虽然有学术性和理论性,但如果在现代法治已经没有地位,现代社会中不发生这样的问题,你的研究对我们的国家,民族的发展进步有什么用处,对于民主,法治和人权有什么意义 这叫不具有实践性,针对性.须说明的是,法史学研究,不能这样要求.

须注意的是,有的课题,在当时可能没有什么实践性,针对性,例如80年代初期,研究破产法,研究期货,证券制度,往往会被人指责缺乏实践性,针对性.谈论实践性当然不能局限于当时,要预见到社会的发展.第一篇以证券交易法律制度研究为题的博士论文在选题时,我国还没有证券交易所;第一篇研究建筑物区分所有权制度的博士论文在选题时,北京还没有几座公寓式大厦,住宅商品化政策还没有出台,能够说这样的选题没有实践性吗 再者,对实践性,针对性的要求,不可绝对化,不是什么研究都要求实践性,针对性.例如英美法上的某些制度,即使对我国法制不可能有多少参考价值,我们仍可选作学位论文题目.


3,有充足的资料

法学研究属于文本研究的性质决定,选题还应当考虑的一个重要问题是资料是否足够.有的选题虽然有重大的理论意义和实践性,但缺乏足够的资料,不可能成就一篇高质量的学位论文.因此,选题是否适当,不能只看学术性,实践性,一定要考虑资料是否充分 没有充分的资料,再好的选题,也应舍弃,不可勉强.论文写到中途,因为资料缺乏,写不下去,不得不重新更换选题,就被动了.


4,能够扬长避短

兵法上说"知己知彼,百战不殆".学术研究何尚不是如此 前述三项要求,目的是做到"知彼",即了解研究对象.第四项要求,是要"知己".了解自己的长处和短处,尽可能回避自己的短处,尽可能发挥自己的长处.

判断自己的长处,短处,主要考虑以下三个方面:

其一,是否擅长抽象思维

有的人擅长抽象思维,擅长论辩,而另外有的人却不擅长抽象思维,不擅长论辩.阅读的范围宽,哲学,经济学,历史学等等读过不少,自然喜好辩论,擅长辩论.除专业著作外,很少读其他著作,对哲学,经济学,历史学缺乏兴趣,自然不擅长抽象思维.在选题时一定要考虑自己的长处,短处,使所选题目符合自己的长处,自己的短处可以避开.

学术论文选题,大抵可以分为两种类型:

其一,理论型选题;
其二,制度型选题.

法理学领域的课题大抵属于理论型,就是民法领域也有理论型课题.迄今较优秀的民法博士学位论文,属于制度型选题的较多.

在写作的难易程度上,理论型选题较难,制度型选题较易.理论性课题,需要作者有较强的抽象思维能力和驾驭理论的能力,擅长抽象思维的人可以充分发挥其长处.如果不擅长抽象思维的人选理论性选题,就会很吃力,感到难以驾驭,讲不出多少道理.就应当回避理论性选题,而选择制度型选题.

制度型选题,所研究的是现实存在的法律制度,是一种存在,虽然不同于物质存在.法律制度,例如民法上的各种制度,法人制度,时效制度,抵押权制度,建筑物区分所有权制度,相邻关系等,是一种制度存在,有其定义,内涵,外延,有其构成,内容,目的,功能等,相对而言,容易把握,驾驭,容易成功.但一个擅长抽象思维的作者选了制度型选题,就发挥不了其长处.在博士,硕士研究生阶段,由于时间,精力及知识积累的限制,擅长抽象思维的人,很可能不擅长制度研究.选择了制度型选题,很可能正是其短处.

其二,掌握外语种类及程度如何

各人掌握外语的语种和程度有不同.一个英语很好的博士生选择一个大陆法上特有的制度,长处得不到发挥,并且正好是其短处,例如论物权变动,由于英美法没有对应的制度,英语很好却一点也用不上,有很多德国,日本资料却不能利用,你叫他怎么能够完成一篇高水准的学位论文 反之,一个德语,日语很好的研究生,选一个英美法上特有的制度,也是如此.

其三,专业知识上的长处和短处

现在的硕士生,博士生,大抵在专业知识上有所欠缺或偏重,因此在选题时要注意回避自己的短处.例如,对某个外国的法律掌握较好,而对国内的法制反到很生疏,如选择研究该外国法律制度的选题,可以扬长避短.这里顺便提到研究外国法律制度的价值问题,有的人认为研究外国的法律制度,没有什么创造性,否定其学术价值和实践价值.把某外国某项法律制度研究清楚,供作我国立法和理论研究的参考,这就是其价值.将外国的某项制度,理论引人国内,使之体系化,条理化,以便我们能够了解,把握,借鉴,这就是学术性和实践性.


(三)题目设计

其一,题目设计的四项要求:

第一项要求:题目要新颖
第二项要求:题目与内容相符
第三项要求:题目大小适当
第四项要求:能够扬长避短


第一项要求:题目要新颖
一篇学位论文的题目,就是该学位论文的名称,类似于自然人的姓名和法人的名称.通过给学位论文设计一个题目,首先,是要明示作者所研究的对象,使读者(更重要的是答辩委员会成员)一望而知作者所研究的是什么;其次,要确定一个研究的最佳角度,将自己的研究限定在一个适当的范围,选择一个最好的切入点,现在时髦的说法叫"进路";最后,还要能够引起读者的阅读兴趣.

题目一般化,甚至千篇一律,千人一面,不可能给读者和答辩委员会成员,评定论文的专家以好的第一印象.有一个时期,很多法学论文的题目雷同,都是关于什么什么的几个问题,关于什么什么的若干问题,或者关于什么什么的三论,显然不能给人以好的第一印象.一般化的题目还会起反作用,读者心里说,连一个新颖一点的题目都拟不出来,可见作者的能力不怎么样!答辩委员会成员则会怀疑作者是否具有独立从事科学研究的能力.

切不可因小失大!

不适当的题目设计的实例:

博士论文题目:商法若干理论问题研究

作为对照,举一些较好的博士论文题目设计:

题目:国际贸易惯例基本理论问题研究
题目:国际贸易中银行担保法律问题研究
题目:国际货币基金协定研究
题目:抵押权制度研究
题目:违约损害赔偿研究

第二项要求:题目应与内容相符

要求题目能够涵盖论文的全部内容.题目是关于某某制度的研究,但从论文的内容看,只是研究该制度的一个方面或一个部分,或者论文内容超出题目的范围,都是内容与题目不符.当然,不是说该制度的一切方面,全部内容都要研究,而是要求题目应涵盖该制度的主要方面,基本内容,如果不是这样,就要调整题目.

举一个实例:

博士论文题目:违约责任及其比较研究

本文内容,分五章:
第一章 违约责任概述
第二章 违约责任构成理论的基本研究
第三章 违约行为研究
第四章 归责事由研究
第五章 救济措施研究

评论:
这不能算一个好的题目设计.因为题目中使用了"及其"一词,相当于英文中的 AND ,给读者的印象是:本文要研究两个课题,一是违约责任,二是违约责任的比较.而从内容看,作者的意思大概是:采用比较研究的方法研究违约责任.可以改为:"违约责任研究",或者"违约责任的比较研究".

问题出在第五章."违约责任"与"违约救济措施"是既有联系又有区别的两个不同概念,而违约救济措施超出了违约责任概念的外延.违约救济措施有多种,其中有的属于违约责任形式,有的不属于违约责任形式.简而言之,论文题目涵盖不了第五章的内容.这是文题不符的例子.

再举一实例:

博士论文题目:期货市场风险管理的法律机制研究

从题目本身看,作者所要研究的范围很明确,似无问题.但我们看论文目录:

第二章 期货市场风险研究
第三章 期货市场风险管理机制的比较研究
第四章 建立我国期货市场风险管理法律机制的思考
第五章 期货交易所及其会员的法律地位
第六章 期货结算机构及其会员风险管理的法律机制研究
第七章 期货经纪商的法律地位及风险控制
第八章 期货交易的民事责任研究

评论:
第八章显然超出了题目所限定的研究范围.民事责任,即使是期货交易中的民事责任,也不能说只是风险管理的法律机制.因为"民事责任"不是"风险管理"的下位概念.当然,作者有理由说期货交易中的民事责任,可以发挥风险管理法律机制的作用.但绝不是期货交易中的民事责任所发挥的作用的全部.因此,第八章的内容已超出题目的范围,导致文题不符.解决的方法,一是干脆删去第八章;二是调整题目,例如加一个副题:

期货市场风险管理的法律机制研究
――兼论期货交易中的民事责任

再举前面提到的题目:
商法若干理论问题研究

其内容包括六章:

第一章 商法的产生,演变及大陆法系商法和英美法系商法
第二章 商法的调整范围及对经济关系的深刻影响
第三章 民商分立与民商合一的理论评析
第四章 传统商法向现代商法的演变及特征
第五章 商法在中国的历史命运和在市场经济条件下的新生
第六章 商法在我国法律体系中的地位

评论:
从各章标题看,能够说各章的内容都是商法的理论问题吗 都是商法的重要理论问题吗 都是商法的基本理论问题吗 恐怕不能.应当肯定,本文内容之大部非理论问题,至少非重要理论问题.属于典型的文题不符.顺便提到,其结构亦不合逻辑,也不符合博士论文的其他要求.


第三项要求:题目的大小要适当

题目太大,必然空泛,题目太小,分量不够.题目大小,决定论文篇幅长短.硕士学位论文,一般四五万字,长的七八万字.博士学位论文,一般要求二十万字以上.写博士学位论文,题目太小,写三五万字就没什么话说了.或者写硕士学位论文,题目太大,写到十来万字还打不住.勉强写成一篇硕士学位论文,浅浅的,泛泛的,没有什么深度.都是因为题目太大,太小,不适当.题目的大小,关系论文的成败,不可小视.

台湾著名学者王泽鉴先生在《民法五十周年》一文中特别谈到这个问题.他说,目前台湾各大学硕士学位论文题目过大,且多所重复.但有日益精致的趋势.王泽鉴先生列举了他认为大小适当的论文题目:

假设因果关系与损害赔偿
物之使用利益与损害赔偿
损害赔偿法上的求偿关系
第三人与有过失
第三人利益契约之不完全给付
不当得利研究
不当得利法上之所受利益不存在
法规目的论与相当因果关系
继承回复请求权
亲属间的侵权行为.

这些都是王泽鉴先生认为比较适当的硕士学位论文题目,假设我们将这些作为博士论文的题目,大多数都嫌太小,容纳不下二十万字.

须说明的是,个别题目弹性较大,例如"不当得利研究",80年代《法学研究》刊登过一篇约八九千字的论文,90年代《民商法论丛》刊登过两篇,一篇约三四万字的专题研究,另一篇硕士学位论文约八万字.而王泽鉴先生的《不当得利》一书二十多万字.日本学者加藤雅信的《不当得利研究》,是博士学位论文,日文一百多万字.再如"公司人格否认论",也属于弹性很大的题目.《民商法论丛》刊登过一篇,是硕士学位论文,后来《商事法文库》出了一本同名的书,是一篇博士学位论文.这样的题目,由于弹性很大,既可以作为硕士学位论文的题目,也可以作为博士学位论文的题目.因此,考虑题目大小,还要注意题目是否有弹性.《民商法论丛》选刊的硕士学位论文已经不少,一般题目大小适当,硕士生选题可以参考.

似可得出这样一个规则:

硕士论文题目的设计,要避免过大;
博士论文题目的设计,要避免过小.

请看一篇博士论文:
物权程序的建构与效应:不动产物权登记法律制度研究

第一章 导论
第二章 形式主义法律传统中的物权程序
第三章 物权程序建构的正当性标准(一):工具价值
第四章 物权程序建构的正当性标准(二):过程价值
第五章 物权程序建构的基本法律问题
第六章 物权程序的正效应(一):登记的效力
第七章 物权程序的正效应(二):权利的顺位
第八章 物权程序的负效应:登记错误及其修正
第九章 物权程序的关联效应:预告登记
第十章 结语


评论:
不动产登记制度,属于制度性选题,并且是程序性制度,其容量有限,且很难讲什么道理,大概可以写五,六万字,至多七,八万字,作为硕士论文选题是比较适当的,作为博士论文选题就不适当.作者显然已经意识到这一点,因此,首先在题目设计上花了心思,在"不动产物权登记法律制度研究"之前,增加"物权程序的建构与效应"一句,并用";"号连结,目的在增强选题的理论性和扩张其容量;其次,在论文本论部分设第二章,第三章,第四章,着重讨论"物权程序建构"的价值取向问题,目的在展开"理论性"论述.其结果是:导致论文前半部分"太虚"(游离于不动产登记制度的抽象论述),后半部分"太实"(不动产登记制度本身的具体论述),给人以"两篇"独立论文被"粘连"在一起的强烈印象.答辩会上,不止一位答辩委员指出这一点.如删去第二,三,四章,将不失为一篇完整的研究不动产登记制度的论文(当然不可能符合博士论文的字数要求).其实,以作者的专业基础,中外文水平和已经具备的研究能力,如果选一个容量较大的选题,无论理论型选题或者制度型选题,是可以完成一篇高水准的博士学位论文的.

从这一实例可见,如果选题本身的容量过大,我们可以通过局限其范围,限缩其容量,设计出适当的论文题目;反之,如果选题本身的容量过小,则很难通过扩张其范围,增大其容量,设计出适当的论文题目.这一教训,值得后来者记取!


第四项要求:要注意扬长避短

前面谈到选题要注意扬长避短,但在课题选定后,在已经选定的课题上,有的内容是自己的长处,另一些内容是自己的短处.就要在题目设计上回避短处,尽可能发挥自己的长处.

例如,选定的课题是"代理制度研究",如果作者外语很好,掌握两门外语,一是英语,另一门是德语或日语,以"代理制度的比较研究"为题,就能够发挥作者外语的长处.反之,外语不好,或只掌握一门外语,就不能以比较研究为题.

如果作者只是英语很好,甚至对于中国法也不很精通,以"英美代理法研究"为题,就能够达到扬长避短的目的,就是很明智的题目设计.

例如,一位作者掌握西班牙语,曾经到墨西哥留学,本科和硕士都不是学法律,西班牙语是其特长,所使用的资料主要是西班牙语的墨西哥和其他拉丁美洲国家的财产法著作,墨西哥及拉美国家财产法是其特长,大陆法国家财产法是其短处,甚至中国财产法知识也有不足,这些短处很难在短期弥补.显而易见,特别要避免一般性理论和比较研究.

先看其选题:

所有权研究

再看其题目设计:

所有权功能论
――财产制度历史演变和比较研究

评论:
正题已经是一般理论,将古今中外,大陆法,英美法,拉丁美洲法,涵盖无遗,其范围如此之广,其难度可想而知.再加上一个副题,进一步强调"历史演变和比较研究",更是在很大的难度上再进一步增加难度.这是一个非常失败的题目设计,正好将作者的短处充分暴露出来.

假使调整一下题目设计,如果采取下述题目设计之一,能够获得完全相反的效果,将作者的短处尽可能地加以回避,而将其长处尽可能地展现出来.论文成功的可能性就很大:

题目一:拉丁美洲国家财产法研究
题目二:拉丁美洲国家所有权制度研究
题目三:墨西哥财产法研究
题目四:墨西哥所有权制度研究


其二,题目的两种基本结构形式

第一种结构形式:
"关于"+"宾语"+"的"+"研究"

第二种结构形式:
"论"+"宾语"

须特别注意:"宾语"必须是"名词"或"名词性短语"


第一种结构形式:"关于"+"宾语"+"的"+"研究"

举例:关于抵押权制度的研究

其简体形式:"宾语"+"研究"

举例:抵押权制度研究

其变体形式:"宾语"+"的"+"研究方法"

举例1:信托制度的比较研究
举例2:知识产权的经济分析


第二种结构形式:"论"+"宾语"

举例:论抵押权制度

其变体形式:"宾语"+"论"

举例:抵押权制度论


其三,题目设计的规则

学位论文题目设计的三项规则:

第一项规则:题目必须是动宾结构的短语,不能是句子
第二项规则:题目只确定研究对象,不表达作者观点
第三项规则:题目应力求明确,简短,忌冗长

结合以上题目设计的要求和规则,举一些不适当的题目设计的实例:

实例1:
博士论文题目:论宪法是安邦治国的总章程

评论:
此题目违反前述题目设计的第一,二项规则.按照第一项规则,题目应当是一个动宾结构的短语,其中的"宾语"应当是名词或名词性短语,而本题目的"宾语"是一个完整的"句子".按照第二项规则,题目只确定研究范围,不表达作者观点,而本题目已经表明作者的基本观点.

修改建议:

论宪法在安邦治国中的地位和作用
关于宪法在安邦治国中的地位和作用的研究

实例2:
硕士论文题目:原因理论,法律行为规则与物权行为无因性

评论:
这一题目设计的问题是违反第三项规则,冗长而不明确,由三个名词性短语组成,使人看后不明白作者究竟研究什么 是同时研究 "原因理论","法律行为规则"和"物权行为无因性理论"三个对象或三个范围,抑或是研究三者之间的相互关系 从论文的内容看,虽然涉及"原因理论"和"法律行为规则",但实际上作者着重研究的只是"物权行为无因性理论".因此,可以改为:

题目一:论物权行为无因性理论

题目二:物权行为无因性理论研究

这样的题目,就符合明确,简短的要求.假设论文的主题是要研究三者的相互关系,则在题目设计中应当以名词"关系"作为"宾语",采用"定语"+"名词"的结构,例如:

题目一:论原因理论,法律行为规则与物权行为无因性理论的关系

题目二:原因理论,法律行为规则与物权行为无因性理论之关系研究

这样的题目,虽然未能避免冗长,但做到了"明确",这是最重要的.

举一个硕士论文的实例:

题目:论出卖人瑕疵担保责任,积极侵害债权及产品责任之关系

这仍不失为一个比较好的题目设计.


其四,关于副题的运用

有的学位论文或者专题研究论文设有副题.运用副题,就需要理解为什么要运用副题,副题有什么作用 博士论文运用副题较常见,硕士论文运用副题较少见,但也不是没有.

下面举一些博士论文的实例:


徐国栋的博士论文

正题:民法基本原则研究
副题:成文法局限性之克服


董安生的博士论文

正题:民事法律行为的理论与实践
副题:关于合同,遗嘱和婚姻行为的一般规则


吴汉东的博士论文

正题:论合理使用
副题:关于著作权限制与反限制的研究

陈现杰的博士论文

正题:企业内容公开与投资者保护法律制度研究
副题:公开制度的理念与实证

沈敏荣的博士论文

正题:反垄断法规则的比较研究
副题:法律的不确定性及其克服

从以上博士学位论文,我们可以得出这样的认识:
所谓"副题",是作者为了调整研究角度,或者限制研究范围,或者突出研究重点,而在论文题目(正题)之下,附加上的一个题目.

上举论文中,徐国栋的论文,吴汉东的论文,其副题是用来调整研究角度;董安生的论文,陈现杰的论文,其副题是用来限制研究范围和突出研究重点.加上副题后,论文的范围,与未加副题的情形比较,或者角度有所调整,或者范围有所限制,简而言之,使论文的范围缩小了.

而沈敏荣的论文则不同,加上副题后显然扩大了论文的范围.副题"法律的不确定性及其克服",相对于正题"反垄断法规则的比较研究",副题的范围更大.这种副题的运用,正常不正常,适当不适当 我们看到,该论文出版时将正题,副题掉了个个儿:

原题目:
反垄断法规则的比较研究
――法律的不确定性及其克服


出版时改为:
法律的不确定性
――反垄断法规则分析

这样一改,就符合了我们概括的一个规则:

副题要比正题的范围窄,而不能相反.

有人也许会问:徐国栋论文的副题,难道与沈敏荣的副题不是一样的吗 是不一样的.徐国栋的论文,其主题是从克服成文法局限性的角度研究民法基本原则,民法基本原则的作用表现在多个方面,克服成文法的局限性是其中一个方面.质言之,正题"民法基本原则研究",其范围甚宽,副题"成文法局限性之克服",范围较窄.符合前述规则.

这一规则的例外是,副题:兼论什么什么

目的不是要扩大研究范围,而是考虑到某一项内容与本文有较密切的关联,顺便予以论述.因此,超出正题范围之外的仅是某一章,某一节.并且,这一小部分在整个论文中居于次要的地位.如果删去这部分,并不损害论文的完整性.

举例:
正题:违约责任研究
副题:兼论违约救济措施

本文内容,分五章:

第一章 违约责任概述
第二章 违约责任构成理论的基本研究
第三章 违约行为研究
第四章 归责事由研究
第五章 救济措施研究

如果删去副题,同时删去第五章,论文的完整性并不受影响.

至于硕士论文,运用副题似乎没有多大的必要,因为硕士论文的选题本来就应当比较窄.与其设计一个较大的题目,再加上一个副题来予以限制,不如直接设计一个较窄的题目.博士论文是否也有同样的问题呢 以上引吴汉东的论文为例:

原题目设计:

论合理使用
――关于著作权限制与反限制的研究

问题是正题太泛,已远远超出著作权法的范围.因为,不仅著作权有合理使用的问题,其他权利也会发生合理使用的问题,例如不动产相邻关系上的通行权,取水权.本文主题也不是要研究一般的合理使用问题,而只是研究"著作权"的合理使用,即著作权法上的合理使用问题.与其正题太泛,再运用副题来限制研究范围,不如将题目设计得适当,而不设副题.我们注意到本文在正式出版时,将正题,副题合并,改为:

著作权合理使用制度研究

最后必须指出,作者为什么要设副题 为什么要通过副题的运用,以调整论文角度或者限制其范围 目的是要发挥作者的所长,回避其所短.这在徐国栋的论文上表现得特别明显,如果不加副题,本文就属于制度型选题,作者在这方面并非所长,而作者擅长思辨的长处也就难以充分展现出来.可见此副题的运用,达到了扬作者所长,避作者所短的目的.

相反的实例,就是前面已经提到的一篇研究所有权的博士论文:

所有权功能论
――财产制度历史演变和比较研究

加上副题后论文的范围是扩大了还是缩小了 是难度减少了还是难度增大了 是将作者的短处回避了还是充分暴露出来了 作者的长处是否充分展现出来了 回答显然是:扩大了研究范围,增大了研究难度,暴露了作者短处,回避了作者长处.可见,正是这一题目设计,将作者自己推向了绝境!

如果将副题变换一下:

所有权功能论
――以拉丁美洲国家所有权制度为中心

其效果将恰好相反.如果干脆将正题,副题合并,改为:

"拉丁美洲国家所有权制度研究"

则作者的短处尽可能地被回避了,而作者的长处将充分展现出来.可见,副题的运用宜慎重,切不可随意!

三,学位论文的结构

答辩委员会成员或委员会外的专家对硕士,博士论文作鉴定,写评语,有一个内容是就论文结构表态.一篇合格的学位论文,要求结构合理.肯定的评语是:本文结构合理,逻辑严谨,层次清晰.什么叫"结构合理" 结构合理就是指论文的"层次清晰","逻辑严密".这就要求了解论文的一般结构,这里注重讲硕士论文,博士论文的结构.

学术论文的结构:

目录
序言
导论
本论
结论
参考文献目录
后记

上述结构中,导论,本论,结论三部分构成论文的本体;目录,序言,参考文献目录和后记,是附属部分.最重要的当然是本体.一篇完整的学位论文,其本体由导论,本论,结论三部分构成.有没有特殊的,有特殊的,所谓特殊,无非是在一般结构基础上省略了其中的某个部分,或者省略结论,或者省略导论,但无论如何不能省略本论.如果以重要性为标准进行划分,则导论和结论属于组成部分,本论属于本质部分.例如一个人,头和躯干是本质部分,四肢是组成部分.没有手臂,甚至手脚都没有,不影响人这个事物的存在,仍然是人;但没有头和躯干,光有四肢就不成其为人.同理,省略了导论,结论,不影响学术论文的本质,但学术论文的完整性大大受到损害,专家作鉴定会写上一句:结构不完整.当然,学术论文不可能没有本论,假设没有本论,就不成其为学术论文.

可见,本论部分特别重要,答辩委员会成员评价学位论文结构合理不合理,注重的是本论部分.

下面对各部分作简要说明:


(一)导论

导论起什么作用 导论的作用在于引起读者的阅读兴趣.读者拿到一篇学术论文,通常好多万字,二三十万字,是否值得花费宝贵的时间,光看题目还难以判断,总是首先读导论,希望从导论的内容判断本文是否有阅读价值,是否值得花费时间阅读.

导论的内容,通常是交待课题,本文究竟要研究一个什么课题,这个课题的产生背景,说明作者为什么要研究这个课题,它有什么理论意义和现实意义.如果是博士论文,通常还要交待所采用的研究方法,交待论文的大体结构.

实例1:
博士论文:合同自由与公序良俗

第一章 导论
(一) 选题背景及意义
(二) 研究状况和文献综述
(三) 研究方法和主要内容


实例2:
博士论文:国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究

导论
(一) 本文研究的目的和意义
(二) 本文研究范围
(三) 素材选取与研究方法
(四) 体例安排


(二) 结论

学术论文应当有结论,是学术研究的规律性决定的.学术研究是一个过程,有其始端和终端.导论是始端,结论是终端.结论表明一项科学研究的结束.同时,一项研究当有其研究结果.最终得到一个什么研究结果,应当在结论部分作出概括.如果还有遗留问题没有解决,也应在结论部分指出.

从学位论文答辩的角度讲,论文要经专家鉴定,写出评语.答辩委员会成员也要审读论文,写出评语.考虑到一篇博士学位论文通常二十多万字,甚至三十多万字,专家教授通常不可能一口气读完.总是读几页,放下了,又读几页,有什么事情又放下了.经过好多次才断续读完,读到末尾,前面的内容已经模糊,记不清了.不可否认,有的评定人因时间关系不可能读完全文,阅读了导论部分,翻阅,选读几个章节,然后就写评语.如果有一个结论,概括本文的研究结果,作者的基本学术见解,本研究结果的理论意义和实践价值,对于审定人作出总的评价有莫大的帮助.这对于论文最后能否通过答辩,有极重大的意义.切不可掉以轻心!

实例:
博士论文:合同自由与公序良俗

第六章 结论
(一) 总结
(二) 论文的基本观点
(三) 论文的主要创新点
(四) 论文的局限和不足

有的学位论文以立法建议代替结论,这大抵属于制度型选题,研究某一项法律制度,研究最后得到的基本学术见解或结论,表现为建议我国立法机关制定某一法律或对现行法作修改,并形成了立法或修改的基本设想甚至条文草案.另外,也有以结束语代替结论的.以立法建议代替结论,以结束语代替结论,不等于没有结论.省略结论,影响论文结构的完整性,完整性是合理性的一个方面,因此没有结论将影响论文结构的合理性.


(三) 本论

本论是一篇学位论文的本质部分,没有本论就不成其为一篇论文.就象没有头和躯干不能成其为人一样.本论的内容是研究过程的反映,应当写什么,自然不用我在这里说.这里只是介绍本论部分的结构安排.评价一篇论文的结构是否合理,主要是针对本论部分的结构是否合理.

1,本论部分的结构

大体上有五种:
总分结构
三分结构
四分结构
编章结构
章节结构

总分结构,实际是分为两个部分,称为总论与分论.实际上,是哲学上的"一般"与"特殊","共性"与"个性"的关系.有关本课题的一般理论,共同理论,在总论部分;然后分别研究本课题内部各特殊部分或特殊问题,叫做分论.实际是"二分结构":总论,分论.然后总论再分为若干部分(章),分论再分若干部分(章).如果将总论,分论作为两编,每编下分若干章,这就是"二分结构"加"编章结构".有的博士论文,在总论,分论之前再设绪论,研究本课题的前提性的问题,作为另一个部分,称为绪论编,包括若干章.这样就变成"三分结构"加"编章结构".可以说几乎所有的选题,都有总论与分论的划分,都可采用"二分结构"加"编章结构".但是,如果属于一般理论,共同理论的内容太少,不足以再分为若干章,就会出现这样的情况:总论编只有一章,分论编包括若干章,显得不协调,不成比例.因此可不设编,直接采用"章节结构",第一章实际是总论,从第二章起实际是分论.下面举一些实例.

采"四分结构"的实例:

蒋新苗的博士论文:国际收养法律制度研究

第一编 导论,包括第一,二章;
第二编 国际收养中的国际私法问题,包括第三,四章;
第三编 国际收养法的统一化进程,包括第五,六章;
第四编 中国与国际收养法统一化进程,包括第七,八,九章.

须说明的是,第一编导论,内容实际是绪论.绪论是本论的一部,导论不是本论的一部.本文省略了结论.


采"三分结构"的实例1:
傅静坤的博士后论文:契约冲突法论

第一部分 契约冲突法的基本原则和规范,包括第一,二章;
第二部分 统一国际契约实体法与统一国际契约冲突法,包括第三,四章;
第三部分 区际契约冲突法,包括第五章.
(本文省略了结论)

采"三分结构"的实例2:
沈涓的博士论文:中国区际冲突法研究

第一编 中国区际冲突法的历史与现状,包括第一至三章;
第二编 中国区际冲突法的方法与规则,包括第四至五章;
第三编 中国区际法律关系冲突的调整,包括第六至十一章.
(本文省略结论)


2,总分结构

这种结构最为常见,通常先划分为总论与分论两大部分,然后各部分再分若干章;或设总论编,分论编,然后各编再分若干章;或不设编,总论作为第一章,分论分为若干章.实际是总分结构加编章结构.多数博士论文,硕士论文采用这样的结构.

实例:
肖厚国的博士论文:物权变动研究


(导论)
第一章 物权变动的基本理论
第二章 物权变动的立法主义(一)
第三章 物权变动的立法主义(二)
第四章 不动产物权变动的公示(一)
第五章 不动产物权变动的公示(二)
第六章 动产物权变动
第七章 善意取得
第八章 取得时效
(结束语)

本论实际上分为"总论"与"分论"两大部分,"总论"再分为"物权变动的基本理论"(第一章)与"物权变动的立法主义"(第二,三章)两部分;"分论"分为"积极的物权变动"与"消极的物权变动"两部分,其中"积极的物权变动",再分为"不动产物权变动"(第四,五章)与"动产物权变动"(第六章)两部分;"消极的物权变动",再分为"善意取得"(第七章)与"取得时效"(第八章)两部分.属于典型的"总分结构+章节结构".


不合理的结构:

如果本论分为两大块,下面不再划分章节,或者本论仅有两章,属于单纯的二分结构,应当认为结构不合理.为什么这样的结构不合理 首先是不合习惯.其次是美学上的考虑.一篇论文,前面一个序言,后面一个结语,本论部分就两章,第一章,第二章.如果序言,结语都省略了,一篇论文就两块,第一部分,第二部分,或者第一章,第二章,这不好看.要进一步追问为什么 也难以回答.可能是太呆板.下面举实例.

实例1:
硕士论文题目:作者精神权利性质探讨

第一部分 概述
第二部分 作者精神权利性质探讨

论文前面没有导言,后面没有结论,本论就两部分,很不合理.


实例2:
一篇硕士论文

序言
第一章
第二章
结语

前有一个序言,后有一个简短的结语,中间本论部分就两章,属于结构不合理.


3,关于切题

关于本论的结构,无论采取哪一种结构模式,其共同的要求是:紧扣题目,亦即我们平常所谓"切题".这主要从每部分的标题来体现.

从上引博士论文的结构,我们看到,每一个标题,都紧扣住题目.如物权变动研究一文,第一至第六章的标题都有"物权变动"一语,第七,八两章的标题虽然没有"物权变动"四个字,但"善意取得"和"取得时效"是物权变动的具体形式.可见,所谓切题,所谓紧扣题目,往往通过在本论各部分标题中"反复出现"论文题目中的"关键词语"来体现.反之,如果本论各标题与论文题目无关,找不到论文题目的关键词语,我们就会觉得不切题,没有紧扣题目.下面举例.

实例1:
博士论文题目:论私法对国际法的影响

第一章 万民法与国际法
第二章 人或主体
第三章 领土主权与所有权
第四章 条约与契约

评论:
在各部分标题中,没有出现论文题目中的关键词语"私法"和"国际法".从各部分的标题,读者很难理解该部分内容与题目间是否有密切的关联.这就是没有紧扣题目,或者说不切题.

实例2:
博士论文题目:现代商人法研究

其本论分三章:

第二章 现代商人法产生和发展的历史过程
第三章 现代商人法的适用及其法律效力
第四章 现代商人法与冲突法及国际仲裁法的完善和发展

评论:
题目中的关键词语是"现代商人法",我们看到本论部分每一个标题都重复"现代商人法"一语,使读者觉得各部分内容与题目的关系非常紧密,扣得很紧,这就叫"切题".


4,小结
从上述本论部分的结构安排,我们可以看到,博士论文采用总分结构加编章结构,或者采用章节结构的最常见,这类结构安排系以"章"为单位,硕士论文也以章节结构最常见,也有的用"部分"为单位,"部分"下面以一,二,三,四为序.是否可以作出这样一个判断:

无论以"章"或"部分"为单位,本论部分所划分的单位至少应在三个以上,例如不少于三章或三个部分.否则,就叫结构不合理.


5,逻辑关系

以上仅指对结构安排的形式要求.在此基础上,还有对逻辑性的要求.指本论部分的结构安排要具有一定的逻辑关系.大体有下面三种逻辑关系:

第一种 总分关系
第二种 并立关系
第三种 递进关系


第一种:总分关系

关于本课题的一般性问题,一般理论,基本理论,基本原则的内容,属于总论.特殊问题,特殊理论,具体制度,具体问题,构成条件,实际运用等内容,属于分论.总论与分论之间,是一般与个别,普遍与特殊的关系,通常总论部分应当在前,分论部分应当在后.无论采用总分结构或者编章结构,章节结构,都要求总论与分论有清晰的界限,不能混淆,总论内容写完再安排分论,分论部分不能插入总论的内容,不能颠倒顺序,一般不能先分论后总论,应当先总论后分论.

其规则是:先总,后分.


第二种:并列关系

如果采用总分结构,总论部分与分论部分,已具有并列的意义,总论下面的各章,分论下面的各章,也可以是并列的关系,即各章的内容应当处在同一层次.采用编章结构,各编的内容可以是并列的关系,例如绪论编,总论编,分论编,编下面的各章可以是并列关系.

其规则是:位阶同一

实例1:
肖厚国的博士论文:物权变动研究

第一章 物权变动的基本理论
第二章 物权变动的立法主义(一)
第三章 物权变动的立法主义(二)
第四章 不动产物权变动的公示(一)
第五章 不动产物权变动的公示(二)
第六章 动产物权变动
第七章 善意取得
第八章 取得时效

其结构属于典型的并列关系,而且是多层次的并列关系.第一个层次是总论(第1,2,3章)与分论(第4,5,6,7,8章)的并列;第二个层次是总论下面物权变动的基本理论(第1章)与物权变动的立法主义(第2,3章)的并列,分论下面积极的物权变动(第4,5,6章)与消极的物权变动(第7,8章)的并列;第三个层次是不动产物权变动(第4,5章),动产物权变动(第6章),善意取得(第7章),取得时效(第8章)的并列.


实例2:
杨松的博士论文:国际货币基金协定研究

本论分五章:

第四章 国际收支平衡的法律制度研究
第五章 国际储备的法律制度研究
第六章 汇兑安排国际法律制度研究
第七章 外汇管制法律问题研究
第八章 基金协定的监督与磋商机制研究

其结构也属于典型的并列关系.


第三种:递进关系

采编章结构,在一编之下的各章可以是递进关系.采章节结构,各章之间也可以是递进关系.章下面的节,也可以是递进关系.就一篇博士论文而言,可能各编之间是并列关系,各编下面的章是递进关系,或者总论编下面的各章是并列关系,分论编下面各章是递进关系.或者采总分结构不设编,总论仅一章,从第二章开始是分论,分论各章是递进关系.至于章下面的各节之间的关系,当然可以某些章下面的各节之间是并列关系,某些章下面的各节之间是递进关系.

这里有一个要求,某编下面的各章,或者某章下面的各节,如果采递进关系,就一定是递进关系,不能混淆.不能出现这样的情况,一编有五章,其中一,二,三,五章显然是递进关系,中间第四章与各章不构成递进关系,或者一章下面若干节,其中几节似乎是递进关系,中间又有几节似乎是并列关系.

递进关系有三种不同形态:

时间上的递进关系
空间上的递进关系
纯粹逻辑上的递进关系


(1)时间上的递进关系
时间上的递进关系,是指在时间上由远到近,先从该制度的历史说起,从古罗马法说起,中世纪有什么变化,近代有何发展,直到现在的现状,实际是采历史研究方法.法制史研究论文,大体体现这样的递进关系.在部门法,例如民法硕士,博士论文中,也常常采用历史研究方法,因此在论文的某个部分会反映时间上的递进关系,通常在绪论或总论部分,或者某一章下面的节,不大可能一篇民法论文各章之间都反映时间上的递进关系.

这种递进关系,要求严格按照时间的先后顺序,如果出现时间先后顺序的错乱,就叫层次不清,逻辑混乱.

其规则是:时间愈早愈在前,时间愈近愈在后.


(2)空间上的递进关系

此所谓"空间"实际上包括两种情形:一是地域上的空间;一是抽象的空间.无论属于地域上的空间,或者抽象的空间,都要求"由外到内",先讨论外部的问题,后讨论内部的问题.先研究外国的制度,发展,经验教训,再讨论本国的制度,发展,构成,适用,存在问题及对策等;或者先讨论该制度的外部关系,产生原因,背景,哲学思想,政策取向,功能等,然后进入该制度内部,讨论其构成要件,法律效果,解释适用等.

空间上的递进关系,要求区分内外,先外后内.如果外部问题未讨论完就进入内部问题的讨论,中途再反过来讨论外部问题,或者一开始讨论本国制度,中间突然插入外国制度的探讨,然后再回到本国制度的研究,就叫层次不清,逻辑混乱.

其规则是:先外,后内.


(3)纯粹逻辑上的递进关系

所谓纯粹逻辑上的递进关系,是指在逻辑上由抽象到具体.先从概念,定义说起,解释其含义,探讨其内涵,外延,确定其适用范围,分析适用条件,法律效果.通常采用法律解释学的研究方法,就反映这种递进关系.要求符合从抽象到具体的逻辑顺序,愈抽象的问题愈在前,愈具体的问题愈在后,否则就叫层次不清,逻辑混乱.

其规则是:愈抽象愈在前,愈具体愈在后.

实例:
硕士论文:最高额抵押权研究

第一部分 最高额抵押权的意义
第二部分 最高额抵押权的历史演进
第三部分 最高额抵押权的设定
第四部分 最高额抵押权的效力
第五部分 最高额抵押权的确定
第六部分 最高额抵押权的消灭

其第一,二部分属于总论;第三至第六部分属于分论.其分论的结构显然符合纯粹逻辑的递进关系.

须注意的是,在一篇论文中,尤其是长篇专题研究论文,硕士论文,博士论文,不是只反映一种递进关系形态,可能某一编,某一章内部是时间上的递进关系,另外的编,章内部是逻辑上的递进关系.

关于本论部分的逻辑关系,还有一个要求是要有重点,避免等分式,无重点,面面俱到和过分枝蔓.我上研究生的时候,研究生院院长温济泽教授作报告,讲到学术论文写作多次引用前人的诗句:"删繁就简三秋树,领异标新二月花".前一句就是指,文章的结构,要避免过分枝蔓,要突出重点.


下面举不合逻辑的实例:

实例1:
硕士论文:著作权若干问题研究

一,著作权的成因,发展和不同制度比较;
二,我国著作权制度的历史,现状和立法构想;
三,著作权若干问题的具体探究.

评论:
问题在于逻辑关系混乱,第一部分的成因,发展,不同制度比较与第二部分的历史,现状是重复的;立法构想应该在整个研究完成之后提出,却安排在第二部分,全部研究未完成,尤其对著作权的若干基本问题还未研究清楚,就提出立法构想,也不合逻辑.


实例2:
硕士论文:论新闻侵权为题的硕士论文

第一章 新闻侵权概述
第二章 新闻侵害名誉权的民事责任
第三章 新闻侵害隐私权的民事责任
第四章 新闻侵害肖像权的民事责任
第五章 新闻侵权民事责任主体
第六章 新闻侵权损害的救济方式

评论:
问题在于总分颠倒,第二,三,四章属于分论,却安排在前面,第五章新闻侵权的责任主体和第六章救济方式应当属于总论,却安排在后面.


实例3:
硕士论文:论企业集团的法律地位

一,企业集团产生的客观必然性;
二,企业集团的概念;
三,企业集团的类型及其规范化;
四,企业集团的法律地位是由其内外关系决定的;
五,问题与对策.

评论:
问题是各部分逻辑关系混乱.连什么是企业集团都未介绍,一开头就讲客观必然性,不合思维习惯和逻辑.思维习惯和逻辑是,先讲"是什么",再讲"为什么".概念属于"是什么",本应当在前面,却安排在第二部分.客观必然性属于"为什么",本应当在后面.第四部分是一个完整的句子,与标题不合,标题不能是句子,再说也与其他部分不协调.


实例4:
硕士论文:论时效制度

一,对时效制度的历史考察
二,关于消灭时效效力的探讨
三,我国民法是否需要设立取得时效制度
四,对完善我国民法时效制度的设想
五,时效完成后义务人的履行
六,除斥期间

评论:
同样逻辑混乱,第三,四部分交叉,重复,层次不清,第六部分除斥期间属于课题之外的问题.


实例5:
硕士论文:论民法的缔约过失责任

一,缔约过失责任的由来
二,缔约过失责任的几个基本理论问题
三,英美法系的缔约过失责任――非合同义务
四,缔约过失责任的新发展与合同预备性文件的效力
五,我国缔约过失责任的理论与实践

评论:
存在的问题是逻辑混乱:"缔约过失责任"是否包括英美法系的缔约过失责任 如果回答是肯定的,则何以单独论及英美法系的缔约过失责任,而未专门论及大陆法系的缔约过失责任 如果回答是否定的,即缔约过失责任仅指大陆法系的制度,则何以在研究过程的中间,突然提出英美法系的缔约过失责任问题


实例6:
硕士论文:保证责任研究

一,保证责任的成立;
二,保证责任的性质;
三,保证责任的范围;
四,保证责任的方式;
五,保证责任的期间;
六,保证责任的消灭.

评论:
相对而言,成立,范围,方式,期间,消灭都是具体的,唯性质是抽象的.而将性质安排在成立之后,范围等之前,违背了"愈抽象愈在前"的规则,造成逻辑混乱.如果在前面设一个部分:保证责任概述,在其中论及责任性质,就合乎逻辑了.


实例7:
硕士论文:融资性租赁合同研究

一,融资性租赁合同的概念及特征;
二,融资性租赁合同的订立及条款;
三,融资性租赁合同的担保;
四,融资性租赁合同责任.

评论:
按照思维的逻辑习惯,一提到合同的订立,马上会想到合同的生效,合同的履行,这也正是事物本身的逻辑.但本文在论及订立之后,却未论及合同的生效,合同的履行等问题,而仅研究合同的担保.其逻辑难谓合理,严密.


实例8:
硕士论文:论农地承包经营权

第一部分 农地承包经营权的基本特点和主要缺点
第二部分 农地承包经营权的革新(一)
第三部分 农地承包经营权的革新(二)
第四部分 他国(地区)农地使用制度与农业发展的经验介绍
第五部分 农地承包经营权规范化建构的制约因素及其发展态势分析
第六部分 农地承包经营权目标模式的建构

评论:
问题是,先讲中国,后讲外国,最后再来讲中国,违反先外国后本国的空间上的递进关系.逻辑关系是混乱的.


实例9:
硕士论文:加害给付研究

第一章 德国法中的积极侵害债权
第二章 中国法的加害给付
第三章 加害给付的构成要件及法律效果
第四章 民事责任竞合概述及责任比较
第五章 外国民事责任竞合处理
第六章 中国法的责任竞合

评论:
问题是题目确定的研究范围不能涵盖第四,五,六章的"民事责任竞合",各章之间逻辑关系不清.


实例10:
硕士论文:我国合同解除制度立法研究:

第一章 关于合同解除的历史考察
第二章 我国现行合同法关于合同解除的规定及其问题
第三章 合同解除的概念和意义
第四章 解除权的性质,种类与发生原因
第五章 行使法定解除权的原因
第六章 行使解除权的方法
第七章 合同解除的效力
第八章 合同解除权的消灭

评论:
问题主要是第二章我国现行合同法关于我国合同解除的规定及其问题,本应当安排在本文最后予以分析并提出对策建议,却安排在第二章,不符合逻辑思维顺序和习惯,破坏了其他各章从远到近,从抽象到具体的递进关系.


6,对各部分标题的要求

第一项要求:标题应当是名词或名词性短语,不能是一个句子
第二项要求:标题只确定本部分的研究对象,不表达作者观点
第三项要求:标题应明确,简短而忌冗长
第四项要求:标题应当出现题目中的关键词
第五项要求:同一层次的各标题应相互协调


实例1:
博士论文:荷兰国际私法研究

第一章 荷兰国际私法概述
第二章 荷兰与国际私法统一化
第三章 荷兰国际私法法典化编纂

评论:
我们看到各章的标题,都是名词性短语,而不是句子,符合第一项要求;各标题只是确定本章研究对象或范围,而不表达作者观点,符合第二项要求;各标题符合明确,简短而不冗长的第三项要求;论文题目中的关键词,亦即"动宾结构"中的名词"国际私法",在各章标题中重复出现,这也就是所谓"切题",符合第四项要求;各标题结构,长短比较协调,符合第五项要求.

再看其中第一章下面的各节:

第一节 荷兰国际私法的概念
第二节 荷兰国际私法的渊源
第三节 荷兰国际私法的性质
第四节 荷兰国际私法的历史发展

同样符合关于标题的五项要求.


实例2:
博士论文为例:责任保险论

第一章 责任保险概述
第二章 责任保险的分类
第三章 责任保险合同
第四章 责任保险人的给付责任
第五章 责任保险的第三人
第六章 (责任保险的)抗辩与和解的控制
第七章 责任保险人的抗辩义务
第八章 责任保险与再保险

评论:
同样符合上述五项要求.须补充的是,在章节标题设计上,可能出现在一个标题中有两个名词性短语,亦即一个章,节可以有两个或三个研究对象.在节以下层次的标题,第三项要求,可以不象章,节(特别是章)那样严格.再就是,有的论文章标题似未重复论文题目中的关键词,而直接采用论文题目关键词的下位概念,以作为各章标题的宾语短语.


实例3:
博士论文为例:国际货币基金协定研究

第四章 国际收支平衡的法律制度研究
第五章 国际储备的法律制度研究
第六章 汇兑安排国际法律制度研究
第七章 外汇管制法律问题研究
第八章 基金协定的监督与磋商机制研究

评论:
实际上可以认为,各章标题中省略了论文题目中的关键词"国际货币基金协定":

第五章(国际货币基金协定中的)国际收支平衡的法律制度研究
第六章(国际货币基金协定中的)国际储备的法律制度研究
第七章(国际货币基金协定中的)汇兑安排国际法律制度研究
第八章(国际货币基金协定中的)外汇管制法律问题研究
第九章(国际货币)基金协定的监督与磋商机制研究


不适当的实例1:
博士论文:论私法对国际法的影响

第一章 万民法与国际法
第二章 人或主体
第三章 领土主权与所有权
第四章 条约与契约

评论:
问题是不符合关于标题的第三项要求:各章标题中没有出现论文题目中的关键词,因此给人的印象是不切题.如果对各章标题的文字作一些调整,效果就会不同:


第一章 万民法与国际法
第二章 私法主体与国际法主体
第三章 私法所有权与国际法领土主权
第四章 私法契约与国际法条约


不适当的实例2:
硕士论文:论物权立法

其第三部分 我国现实历史条件下物权立法之必要性研讨

第一节 建立我国完整统一的物权制度是马克思所有权理论的必然要求
第二节 建立完整统一的物权制度是我国现经济基础的客观要求
第三节 建立完整而统一的物权制度是我国现实司法实务更有利于保护公民法人的合法权益的客观要求

评论:
存在的问题是,标题不是一个名词性短语,而是一个完整的句子,违背第一项要求;不是确定各节研究对象,研究范围,而是直接表达作者观点,违背第二项要求;各标题十分冗长,第三节标题长达41个字,显然违背第四项要求;第一节标题"建立我国完整统一的",第二节标题"建立完整统一的",第三节标题"建立完整而统一的",甚不协调,违背第五项要求.

如果作下述调整,效果将会改观:

第一节 从马克思所有权理论看我国物权立法
第二节 从现实经济基础看我国物权立法
第三节 从公民法人合法权益保护看我国物权立法


结语
硕士论文,博士论文的结构,除导论,本论,结论三部分外,前面必须有目录,还可以有序言.后面必须有参考著作目录,可以再写个后记.后记的内容没有一定之规,通常是致谢及发感慨.
关于学位论文的写作方法,前面讲到,一篇学位论文包含以下要素:"选题";"资料";"结构";"方法";"见解";"文章";"社会责任".称为学位论文的"七要素".其中,选题和结构,前两次讲座已经讲过.今天讲另外四个要素:"资料";"见解";"文章"和"社会责任".还有一个要素,即"方法",留待以后再讲.


四,学位论文的资料

上一次讲座已经谈到,社会科学研究,尤其法学研究,主要是文本研究.文本,在这里表现为各种资料,首先是法律文本,即各种立法文件,法律法规;其次是司法文本,包括最高法院发布的解释性文件和判例;当然还有法学文本,著作,论文.所谓法学研究,主要就是对这些文本作研究.

可见,资料是研究的前提条件,没有资料,资料不足,怎么能够得出高水准的研究成果,怎么能够写出高质量的学位论文 因此,上一次讲座谈选题时,要求考虑是否有可能获得充足的资料.

我们的学位论文在专家审定,写评语时,有一项评审内容就是资料是否丰富,翔实.可见,资料不仅是研究的前提条件,也是学术论文的一个要素.

(一)第一项要求:有充足,翔实的资料,新的资料

"充足"是指数量,资料的数量丰富,可以减少研究结果的片面性."翔实"是指真实性和直接性,资料虽多,但不真实,错误百出,或者都是接间资料,并且翻译,转述不准确,怎么能够保障研究结果的正确性 还有资料的"新旧"问题.旧的资料,尽管真实,直接,已经过时,与实际情况不符,据以进行研究,得出的结果肯定不正确.因此,要求直接的,第一手的资料,要求新资料.硕士学位论文和博士学位论文,一定要有相当的外文资料.

现在常见的问题之一:资料贫乏

不少学位论文,选题不错,文笔也很好,但没有什么资料.没有资料,文中的一些观点,学术见解,结论是怎么得出的 现在有一种倾向,读的书不多,写的书不少,光见产出,不见投入,单靠自己思考.这样的研究成果究竟有多大价值 给你的感觉,大本大本的著作,长篇长篇的论文,就象沙滩上的一座座高楼.

常见问题之二:是资料陈旧

例如,有一本书叫《英吉利法研究》,日本宫本英雄著,骆通翻译,三十年代出版,当时就被批评为已经过时,到九十年代,还在引用.再如,《国际比较法百科全书》,六十年代的资料,七十年代成书,许多内容到八十年代就已经过时.以"产品责任"为例,六,七十年代各国都在摸索进行改革的方向,因此《国际比较法百科全书》关于产品责任的资料反映了当时的情况,似乎过失推定责任是改革的方向.但实际上八十年代严格责任(无过错责任)已经席卷全球,我们九十年代写文章引用这部分资料,就不能反映产品责任制度的真实情况.再如五十年代翻译的苏联的法学著作,成书于四十年代,反映当时斯大林的经济思想和经济体制,到了八十年代,九十年代,作为正面的资料引用来作为我们的理论基础,就有问题.

常见问题之三:硕士,博士学位论文没有外文资料

没有外文资料,不仅影响论文的质量和水准,而且不符合硕士,博士的标准.硕士要求掌握一门外语,博士要求掌握两门外语.你的学位论文没有引用任何外文资料,表明你不懂外语,不够硕士,博士的条件.有这样的例子,一篇博士学位论文,未使用任何外语资料,答辩委员会通过了,学位委员会不予通过.

(二)第二项要求:注明所引用资料的出处

这就是注释,可采脚注或尾注.

为什么要求注明出处

首先,是为了增强论文的说服力,告诉读者本文不是凭空产生,不是玄想的结果,而是科学研究的结果,是有根有据的,扎扎实实的进行科学研究的成果.使读者产生信任感.没有注解,尽管文中的道理讲得头头是道,妙笔生花,但读者不信任.

其次,是学风问题.所谓实事求是的学风,所谓严谨的学风,要求在论文中注明所引用前人,别人的理论观点,哪些观点是别人的,哪些观点是你的,哪些理论是前人的成就,哪些问题上你作出了自己的贡献 如果没有注释,似乎全是你自己思考的结果,且不论这种结果是否值得信任,这种做法就有剥夺别人的劳动成果,贪天之功为己有的嫌疑.

最后,是法律问题,涉及著作权法,如果不注明出处,将构成侵权行为.现在著作中抄袭的现象很严重,将别人的文章大段大段的抄入,不注明出处,近年在博士学位论文中也严重存在.

《中华读书报》上经常发表揭露抄袭的文章:1996年11月20日第2版,发表杨玉圣的文章《博士论文与文抄公》,举了两个实例.一是中国社会科学院研究生院的一篇博士论文《论美国国际地位的历史趋向》,抄袭本院美国研究所研究员杨达洲先生的论文;二是山东大学的一篇博士论文《现代化战略与模式选择》,抄袭北京大学历史学系教授罗荣渠著《现代化新论》.今年中华读书报披露复旦大学知名讲授张汝伦抄袭事件,成为新世纪最大的新闻,影响很大.

(三)第三项要求:有参考文献目录


五,学术见解


(一)学术见解的意义

学术论文要素之一的学术见解,指作者自己的思想,主张,观点.答辩委员会或评定人评价一篇学位论文,一个重要内容是,作者是否有创造性的学术见解.

《汉语写作学》指出:学术论文的独创性,并不是要求论文中提出的见解是空前绝后,绝无仅有的,而是指在论文所研究的范围内,要有真知灼见,有独立看法,绝不人云亦云,单纯重复前人的发现(第418页).

如果被评价为缺乏创造性的学术见解,该论文是否能够通过就成了问题.可见,学术见解的重要性.没有作者自己的学术见解的论文,实际上等同于资料.

(二)学术见解的分类

学术见解区分为:一般学术见解;基本学术见解.

所谓一般学术见解,是指论文中所涉及的各种不同观点,不同主张,不同学说,作者所作取舍和表态,作者自己所赞同,所采取,所提出的观点,主张,学说.其中,作者自己提出的观点,主张,学说,就是创造性学术见解或独创性学术见解,体现作者的科学研究能力和学术水准.

所谓基本学术见解,是指一篇学术论文所表达的作者的基本思想,平常称为主题思想.一篇硕士论文或者博士论文,究竟表达一个什么思想 例如一篇研究人民陪审员制度的论文,探讨了人民陪审发员的概念,人民陪审员制度的产生,发展,与大陆法国家,英美法国家陪审制的异同,当前存在的问题,最终作者要有一个总的表态,是断定人民陪审员制度符合现实的需要,应当予以保持并进一步完善,或者认为人民陪审员制度已经不适应现实的需要,主张予以废弃.这就是基本见解.

(三)如何表述一般学术见解

大致有四种方法:

第一种:采通说

通说,多数说,指多数学者所赞同的观点,主张,自有其相当的真理性和说服力.作者表示赞同通说,在方法上应当先列举不同的学说,指出其中某一种学说是通说,作者赞同之,即可.无须陈述什么理由.

第二种:从新说

事物有新旧之别,新事物较之旧事物,一般说来有其合理性.学术观点也是如此,新说相对于旧说,一般说来有其合理性和说服力.作者在论文中列举不同学说之后,仅指出何者为新说,何者为旧说,表明作者赞同新说即可.也无须陈述什么理由.


第三种:择善而从

作者在列举不同学说之后,还须依次列举各说的根据和理由,然后对各种学说进行评说,指出各说的优点与缺点,最后采纳其中最优者.采用这种方式表述自己的学术见解,不仅需要有扎实的理论基础和广博的知识,还要具有相当的思辨能力.这种方式表述的学术见解,区别于采通说,从新说的随大流,人云亦云,应当被评价为具有一定的创造性.

第四种:自创新说

作者对于已经存在的学说均不采取,而自己提出一种新的学说.不仅要求列举现有的各种学说,列举各种学说的根据和理由,对各种学说的根据和理由进行分析批评,指出各种学说的理由均有不足,各种学说均存在难以克服的缺点,均不足采,然后提出作者自己的新说.作者提出的新说,要真正属于前人所未曾提出过,否则不能成立新说.还要对自己的新说进行论证,举出充分的根据和理由证明其可以成立,并进一步指出自己提出的新说能够兼有现在的各种学说的长处,回避现在各种学说的短处.可见采取这种方式表述学术见解最难.

尤其象民法学这样具有悠久历史的学科,其传统制度,传统理论何止经过成千上万的大脑的思考研究,已经存在各种各样的不同学说,要自创新说,难乎其难.但是,也不是绝对没有可能.一个法学学科,内容何其繁杂,总会有一些课题前人研究不够,特别是随着社会的发展,进步,会产生各种各样的新问题,就是一些老的制度和理论,也可能有重新检讨的必要.尤其我国,这套法律制度引入不过一百年,中间又有长期中断,改革开放恢复法学教育和理论研究不过二十年,没有研究过,值得研究的问题还很多,加之社会经济转型,导致价值观的变化,过去的许多学说有必要重新检讨,即使发达国家的立法经验和研究成果,也还要考虑是否符合中国的国情.因此,为学术研究创立新说提供了可能性.

上述表述学术见解的四种方法,在一篇学术论文中往往交替采用.如果一律都是采通说,从新说,将被评价为缺乏创造性见解,大大影响论文的学术水准.只有运用了第三,第四种方法,才会被评价为具有创造性见解或有独创性见解,但要都采用后两种方法,又不大可能.关键在选题,作者的基础和作者的思维能力.

(四)从什么地方找某种学说的根据和理由 从什么地方找它的优点和缺点

某种学说的根据,理由和优点,应当从该种学说的首倡者和赞同者的著作中去找;该学说的不足和缺点,应当从该学说的反对者和批判者的著作中去找.

学术的规律性的现象是,提倡某种观点,主张,学说,总是尽其可能地陈述其根据,理由,举出其可能的优点,反对某种观点,主张,学说,总是尽其可能地否定其根据,理由,揭发其缺点.

(五)法学研究的难题

在将不同的各种学说的根据,理由,缺点都找到,列举出来之后,再由作者进行比较,分析,作出判断:何种学说根据,理由较充分,有说服力,何种学说根据,理由不足,存在难以克服的缺点,然后决定采取哪一种学说,也就容易了.

法学与自然科学的区别:其一,不可计量,不可检验,不可实验.平常说,实践是检验真理的标准.但所谓实践,不是一时,一地,一人或数人的实践,而是指整个人类社会或者一个,几个国家的几代人长时期(数十年上百年)的实践.与自然科学的实验,检测,计量,计算不同.其二,研究者身在研究对象之中,不能不受自己的感情,经历,知识背景,价值取向的影响,难以做到绝对的客观性.往往同一个问题有截然相反的看法,观点,理论,学说,所谓"公说公有理,婆说婆有理".不仅如此,甚至同一位学者,对同一个问题,也可能有截然相反的观点.今天这样说,明天那样说,或者在某一场合这样说,在另外的场合那样说.这就造成法学研究的困难.

(六)独立思考,独立判断

"独立",指不迷信书本,老师,权威;要经过自己的思考,才能转化为自己的知识,不能靠死记硬背."思考",指不盲目相信,由自己进行一番分析,考察.对于张三的某种观点,首先要"思考":他所持的理由是否充分,是否有说服力,是否能够自圆其说.其次要"思考":张三持这种观点有没有深层次的理由,与历史条件,时代背景以及张三个人的社会地位,学历,师承有什么联系 还要"思考":张三发表这一观点,是在何种场合 是针对现行法所作的解释(解释论),还是对法律将来的修改所作的建议(立法论) 等等.

判断的标准 在进行独立思考的基础上,还要进一步作出自己的判断:赞成或者不赞成,赞成何种观点.这就是在"独立思考"基础上的"独立判断"."独立思考,独立判断",关键在"独立判断".而"独立判断"的关键,又在于:以什么作为判断标准 概而言之,可以作为判断标准的,有两类"知识":一类是"基本原理",包括并不限于法律基本原理;另一类是"社会生活经验",亦即平常所谓"常理,常情,常识".

例如,近年关于开办酒醉开车交通事故保险,在新闻媒体上发生激烈争论,有"赞成"与"反对"两派截然相反的观点.先看"赞成派"的主要理由:第一,认为符合合同自由原则;第二,认为法律并无禁止性规定,法律未予禁止的行为,即为合法;第三,认为开设此项保险,对受害人有利.其第一项理由和第二项理由,均属于以法律"基本原理"作为判断标准;第三项理由,即认为对受害人有利,系以"社会生活经验"作为判断标准.

再看"反对派"的主要理由:第一项,认为酒醉开车是违法的,违法行为不能投保.这是以保险法"基本原理"作为判断标准.第二项,如果酒醉开车可以投保,则杀人,放火也可以投保.这是采用"类似问题同样处理"的"类推法理",亦属于以"基本原理"作为判断标准.第三项,认为开设此项保险,将造成交通事故增多.刚开办这种保险,对于所产生后果并未作调查统计,何以见得会导致交通事故增多 显而易见,论者是以"社会生活经验"作为判断标准.

以"基本原理"作为判断标准,学术上的论辩大多如此,无须特别说明.而以"社会生活经验"作为判断标准,系由法律的社会性所使然.因为,法律既然是社会规范,就应当与社会一般人的生活经验相符.法律上和法学上的争论和是非,可以"社会生活经验"作为判断标准,是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的.此前似未受到足够的重视.

在学术研究中,以"社会生活经验"作为判断标准的实例:

实例1:
王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判:"此项制度违背生活常情,例如现实买卖,一手交钱,一手交货,当事人多认为仅有一个交易行为,但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为,两个物权行为,与一般观念显有未符."(《民法学说与判例研究1》,第267页)王先生所谓"生活常情","一般观念",就是"社会生活经验".

实例2:
王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判.该判决认为当事人间存在法律关系,如契约关系,即无成立侵权行为之余地,从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权.王先生批驳说:"在医生手术疏忽致人于死之情形,判决认为死者父母不能依侵权行为之规定,主张第194条(侵权行为)之请求权,医生仅应负债务不履行责任.病人既死,人格已灭,自无从主张契约责任;死者之父母非契约当事人,当无请求权,似无人可向医生追究民事责任矣!如此,当事人间若有法律关系存在时,在履行义务之际,尽可致人于死,而不负民事责任,违背常理,甚为显然,质诸最高法院,其以为然否 "(《民法学说与判例研究1》,第388-389页)王先生所谓"常理",亦即"社会生活经验".

补充说明,采取上述四种方法,均符合平常所说"持之有故"的要求,但均采前两种方法,不得谓有创造性见解.


(七)关于基本见解

所谓基本见解,即写作学上所谓"主题".

《写作学教程》指出:"主题"一词源于德语,原指乐曲中的主旋律,翻译之初,用在文学艺术创作中,用以指各种作品所表现的中心思想.文章的主题,是文章的全部内容所表达的基本思想.记叙文,说明文的主题,人们习惯称之为主题思想或中心思想;议论文的主题,称之为中心论点或基本论点(第14页).

主题,亦称命题,立意,立论,意旨.


唐弢著《文章修养》指出:旧时文人在谈到文章作法的时候,有所谓立意和命题,是专谈作者怎样来表现自己的思想和意见的,这正和现在的所谓主题差不多(第92页).

《汉语写作学》指出:文章的立意,又称意旨,主题,它是作者的写作目的和意图,作者对客观事物的判断和态度在文章中的体现.清代戏曲理论家李渔说:"古人作文一篇,定有一篇之主脑.主脑非它,即作者立言之本意".叶圣陶讲得更直接,他说:"写一篇东西总是为了一个目的,这个目的或者是很大的,包括许多部分;或者是一个很简单的目的,一个小目的.总之,是为了一个目的,普通的说法叫主题"(第11页).

刘南平博士在《法学博士论文的骨髓和皮囊》一文中说:法学博士论文应该有命题在西方是一项普遍性的要求(《中外法学》2000年第1期第101页).我认为,有必要补充一句:文章(不限于法学博士论文)应该有命题,在中国同样是一项普遍性要求.

前已述及,学位论文的基本见解,是指作者通过本课题的研究所得出的基本观点,本论文所要告诉读者的主题思想.如果没有基本见解,就不成其为学术论文,作者所作的全部工作将沦为资料的整理工作.一个研究课题进行到最后,一篇学术论文写到结尾,照理自然会形成,产生其基本见解.作者只是将其表达出来罢了.

但在某些学科,某些课题的研究中,可能发生某种风险,例如,得出的基本见解与传统,通说相反,甚至与占支配地位的,受到政治,政策支持的学说相冲突,可能被视为异端邪说,可能招致某种不利的后果.这对作者能否坚持科学的,实事求是的精神是一个考验.

鲁迅有一篇杂文,题目叫《立论》,讲一个学生向先生求教如何立论,相当于我们说的表达基本见解,先生讲了一个故事:一家生了个儿子,满月抱出来见客,第一个客人说这孩子将来一定要发大财的,第二个客人说这孩子将来一定要当大官的,第三个客人说这孩子将来是要死的.说一定要发大财,做大官明明是谎言,却得到主人的感谢和热情款待,说孩子将来是要死的明明是真理,却遭到一顿痛打.学生问,我不愿说谎,也不愿挨打,应该怎么说 !这就是人文社会科学学者所面临的难题.因此,我们从现在的出版物中常常看到不少论文基本见解陈腐,或者追赶,迎合某种需要,或者缺乏基本见解.

中国社会科学院研究生院前院长温济泽教授,经常用来勉励学生的前人诗句:"删繁就简三秋树,领异标新二月花".前一句是讲学术论文的结构,后一句就是讲学术论文的基本见解,要敢于坚持真理,敢于创新,敢于出新.当然,这里所说的领异标新,是实事求是地进行科学研究的结果,绝不是故意去追求标新立异,哗众取宠.

这是对基本见解的第一个要求:要有胆识,要敢于坚持真理

对基本见解的第二个要求:要有预见性,超前性

等到立法机关已经着手制定该项法律了,你才主张制定该法律的必要性,大声疾呼,有什么用 !

对基本见解的第三个要求:你的基本见解要既符合中国国情,又与国际相通,并合乎法理,顺应法律发展的潮流

下面举一个博士论文的实例:

"过错"的死亡
――中英侵权法宏观比较研究及思考

第一部分 侵权法若干前提性问题的中英比较研究
第二部分 侵权法归责原则问题的中英比较研究
第三部分 侵权责任构成要件问题的中英比较研究
第四部分 深入思考与建议

本文基本见解1:
主观过错说的理论前提是:人是有理性的动物,人能够按照社会的行为规范自觉地选择合理的行为并能够通过控制自己的行为而到达控制行为结果的目的.之所以如此,乃在于人的意志是自由,自主,自足的,人有辨别是非善恶的能力,有自我控制能力.(第143页,第2自然段)为求证主观过错说的所谓"人是有理性的动物"这一论断的正确性,笔者决意采取这一方法,即求证于生活本身.于是,我们很容易地发现:人,并不像我们的理论家和先哲们所预言和推断的那样,是"有理性的动物".(第144页,第1自然段)笔者认为,从整体而言,我们可以发现人是一种十分无理的愚蠢的动物.(同页,第2自然段)生活本身已经明明白白地告诉了我们,人并非是"有理性的动物"(同页,第3自然段).总之,主观过错说所据以存在的理论前提:人是有理性的动物,有充分的意志自由的论断既不符合生活实际,也不符合科学规律,因而是站不住脚,不能成立的.(同页,第4自然段)

本文基本见解2:
本文以中英侵权法比较研究为手段,对侵权法的核心问题,即归责原则与责任构成要件问题进行了深入探讨和思考,从而得出结论:建筑在过错责任原则基础上的我国现行归责原则和责任构成要件理论存在从宏观到微观,从理论到实践的诸多不可克服的问题和缺陷,应当被彻底抛弃.在此基础上,论文还进一步提出了取而代之的全新理论.(内容提要,第1页)十九世纪奉献了主观过错说,二十世纪流行了客观过错说,那么二十一世纪呢 二十一世纪的中国究竟应该奉献给世界一部怎样的侵权法 笔者认为,这至少应该是一部彻底荡涤了"过错"的阴魂,摆脱了"过错"的梦魇的侵权法.我们该如何命名这样的侵权法呢 也许,用最时髦的语言,我们可以把这样的侵权法称之为"后过错侵权法".因为,这样的侵权法是在解构了"过错",彻底抛弃了"过错"的"话语"之后重新架构的侵权法.(结语,第216页)

本文基本见解3:
笔者认为,在一部分领域,侵权法将死亡,在另一部分领域侵权法仍将继续存在,长期存在.具体而言,侵权法将从人身伤害赔偿领域逐渐退出,直至彻底死亡,而在其他领域仍将会长期存在.笔者坚信,一定会有那么一天,一切对生命健康权的损害将不问原因地得到赔偿:无论是被车压致伤致残还是自己不慎跌倒致伤致残;无论是被疯狂的歹徒所袭击致伤致残还是后天疾病所致伤残;也无论这些伤残发生在城市还是农村,所有的有伤残的人将一律得到必需的补偿:必要的生活费,医疗费,护理费.到那时,一个被有钱的车主压残的小姑娘可以拿到几十万赔偿费用,而一个在七岁时因患小儿麻痹症瘸腿的农村小男孩却不得不面临得不到任何救济与资助的局面再也不会存在了.(结语,第221页)

对基本见解1的评论:
人是有理性的动物,恐怕不仅是主观过错说的理论前提,而是一切法律制度,法律理论的理论前提.不仅如此,它是人之所以区别于动物的标准,是人类社会之所以存在的基本前提.如果人不是有理性的动物,且不说我们不可能建构国家,家庭,社会,经济制度,试问:作者也何以能够进行学术研究,撰写博士论文 何以能够对中国和英国的侵权法进行比较研究 何以能够对所谓主观过错说进行批判 何以能够宣告"过错的死亡" 何以能够建构作者所谓的"后过错侵权法" 如果人不是有理性的动物,答辩委员会九位成员也就与虎,豹,豺,狼无异,何以能够对作者提出各种问题 何以能够判断作者的答辩的对错 何以能够对作者的论文的学术水准进行判断 作者三年所从事的工作和答辩委员会今天所从事的工作还有什么意义 即使要标新立异,也大可不必挑战人是有理性的动物这一人类社会赖以存在的基本哲学前提!实际上,作者将自己论文提交答辩的事实本身就已经批驳了作者自己这一基本见解.

对基本见解2的评论:
我们注意到,作者没有明确本文所说的"过错"的死亡,究竟是"完成时态"即"已经死亡","现在进行时态"即"正在死亡"抑或是"将来时态"即"将要死亡" 如果说是"已经死亡"或"正在死亡",则应当提供这方面的证据,例如,至少举出一两个法律条文或者法院判例.我们注意到,作者也没有明确"过错"是仅仅在中国侵权法上死亡,还是在中英两国的侵权法上死亡,抑或在全世界各国的侵权法上都毫无例外地死亡 如果说仅仅在中国(是否包括台湾,香港和澳门)侵权法上死亡,或者仅仅在中英两国侵权法上死亡,而在世界上的其他国家的侵权法上并不死亡,则中国,包括台湾,香港,澳门的民法学者是否认同,英国的法学家是否认同 如果说在全世界各国侵权法上都毫无例外地死亡,则作者何以仅仅对中英侵权法作比较研究,便能够得出这样的论断 德国,法国,日本,美国的侵权法学者是否认同

对基本见解3的评论:
作者不仅宣布了"过错"的死亡,还进一步宣布了"侵权法"在人身伤害赔偿领域的死亡(这显然超出了论文题目的范围).作者如此"坚信,一定会有那么一天",侵权法在人身伤害赔偿领域死亡,却没有注意到早在一百多年前,马克思主义的创始人已经在《共产党宣言》中宣布了必定"会有那么一天",而且不仅仅在人身伤害赔偿领域,不仅仅是侵权法,包括侵权法在内的一切法律,都毫无例外地必将死亡!更令人奇怪的是,作者居然没有注意到属于英国法系的新西兰1972年《意外事故补偿法》,该法生效之时,新西兰的侵权法在"人身伤害赔偿领域"就已经"死亡"了!作者也没有注意到受委托检讨英国人身伤害赔偿领域法制的皇家委员会,于1978年提出的《皮尔逊报告》,曾经建议英国采纳新西兰的立法经验.应当说,这两项法律文件是证明作者这一基本见解的"有力证据".当然,这两项法律文件也同时证明了:这一基本见解不具有作者所自认的"创新性".

小结:
必须指出,你的基本见解无论如何新颖,无论如何超前,一定要有起码的根据,亦即能够自圆其说.不能自圆其说的所谓创新,于法学理论和法律实务无任何实益可言,不过是毫无意义的空气振动罢了.


六,文章

答辩委员会成员和专家评审硕士,博士论文时,有一个内容是从文章写得好不好的角度,对论文作评价.有的学校的学位论文鉴定书格式文本上,只要求评价论文的文字是否准确,流畅,这显然不够.从文章写作的角度评价学术论文,应当不限于文字功夫,因此我将学术论文的第六个要素称为"文章",它的含义是:"文章写得怎么样"

(一)文体

在文章这个要素当中,首先一个问题是"文体",即所要评定的论文是否合乎硕士,博士论文的文体.

这里需要对文体稍加说明.什么是文体 文章的文体,又称文章的体别,体裁,一般说来,指对文章所作的分类.

文章,因所采标准不同,有各种分类:

例如,依作者风格进行分类,有所谓苏体,陶体,韩体,柳体;

依是否押韵,有所谓骈体即韵文体,和散体即无韵文;

依形式和对象,有所谓骚,赋,颂赞,哀吊,论说诸体;依是否接近口语,有所谓文言与白话;等等.

虽说有各种不同分类法,但有一点是可以肯定的,这就是:文体,指文章的类别.

曾国藩将文章区分为三门十一类:

第一,著述门.包括论著类,词赋类,序跋类.所谓论著类指著作之无韵者;词赋类指著作之有韵者;序跋类指为他人之著作序述其意者.

第二,告语门.包括诏令类,奏议类,书牍类,哀祭类.所谓诏令类指上告下者;奏议类指下告上者;书牍类指同辈相告者;哀祭类指人告于鬼神者.

第三,记载门.包括传志类,叙记类,典志类,杂记类.所谓传志类指记人者;叙记类指记事者;典志类指记政典者;杂记类指记杂事者.


唐弢著《文章修养》一书认为曾国藩的分类没有贯彻一致的标准,算不得精密,并提出自己的分类,同样是三类:

第一类记叙,专写客观事物;

第二类论辩,着重于是非的判别;

第三类抒情,偏于感情的抒发.

其中第二类论辩文体,中学语文课上称为议论文,论说文.凡是发表自己的主张,阐明某个观点,解释某种理论,批评客观的存在,用自己的思想,观点去说服他人,均属于这一类.

论辩文体与其他文体如记叙文体,抒情文体的区别在"论",即:论述,论证,论说,因此通常简称论文.论文以是否具有学术性为标准进行划分,分为:学术论文与非学术论文.

非学术论文即一般报刊杂志上的论文,例如社论,评论,短论.

学术论文,再分为一般学术论文和研究性学术论文.一般学术论文指学术刊物上的学术论文,研究性学术论文指长篇专题研究论文,硕士学位论文,博士学位论文.这是以研究性作为划分标准对学术论文体的再划分.

我在前面已经谈到,一般论文下笔之时,所要表达的思想,观点,主张已经存在,不须作什么研究,只须予以解释,论说,表达.而学术研究论文下笔之时,并没有这样的思想,观点,主张,只是确定一个研究课题,研究对象,研究范围,经过研究最后才产生,形成思想,观点,主张.

这个区别在论文题目上就表现出来:

一般论文的题目必须用决断的语气,或者肯定,或者否定.即使用了疑问的语气,其实际的意思仍然是肯定的.但学术研究论文,就不能这样,学术论文的题目,不能是论断.

例如,"论某法是依法治国的总章程",就是一般学术论文的题目,不是学术研究论文的题目.因为作者关于某法在依法治国中的地位和作用的观点已经存在,仅须予以解释,说明,表达就够了,无须再作什么研究.

"论某法在依法治国中的地位和作用",这不是一个论断,究竟是一种什么样的地位和作用,尚有待于进行研究.这就是学术研究论文的题目.

除了题目集中反映文体外,文章中间的标题也要符合文体.

一般学术论文,文章中间的标题也应当是一个论断,采用肯定或否定的语气;学术研究论文中间每个部分的标题则相反,不能够采用肯定或否定的语气,不应当是一个论断,只能够确定该部分的研究对象,研究范围.

例如,《法学研究》1999年第五期第一篇文章《论建立独立,开放与能动的司法制度》,当然是一篇学术论文,但属于一般学术论文,不是学术研究论文.因为题目采用了肯定的语气,表明作者的基本思想和观点已经存在,本文的任务只是解释,说明和表达,以求说服读者,而不须再作研究.当然,一般学术论文是此前学术研究的成果,自不待言.

文中有三个标题:

一,司法独立是现代政治制度的基础
二,司法开放性是司法权威和独立的最终力量源泉
三,司法能动性是司法独立和司法开放的条件

都是采用肯定的语气,分别是三个论断.符合一般学术论文的要求.

再看同期另一篇文章《安全关照义务论》.从题目看,只是表述本文研究的对象是"安全关照义务".究竟作者有关安全关照义务的观点,主张是什么,是认为很重要,主张我国法律应当规定此项义务,抑或认为所谓安全关照义务没有什么价值,主张我国法律无须引进此项概念 从题目无从判断.这就符合学术研究论文的文体.

再看该文中间的标题:

一,问题的提起
二,比较法上的观察
三,对外国学说的评析
四,履行辅助者,举证责任

都不是论断,不采用肯定,否定语气,符合学术研究论文文体的要求.这是一篇专题研究论文.

再举一篇硕士学位论文,民商法论丛第10卷王建源的《让与担保制度研究》,我们看第二章"让与担保的法律结构",下分五节,标题:

第一节 让与担保的类型
第二节 让与担保的设定
第三节 让与担保的对内效力
第四节 让与担保的对外效力
第五节 让与担保的消灭

均只确定该节的研究范围,不作论断,不采肯定,否定语气.

学术研究论文的思想,观点,主张,产生于研究过程的结尾,基本见解表述在结论部分,关于各章,各节的研究结果,表述在该章,节的结尾,有的在每一章后面设一节小结,在每一节后面设一段小结,这是学术研究论文文体所决定的.

(二)文字

与学术研究文体相适应,还应当谈到"文字","文风"和"文采".

1,学术研究所要求的"文字"

当然首先是:准确,流畅,符合语法,文法.别的文体常用的一些修辞手法,不能用,或者一般不能用.例如:抒情,描写,夸张,比喻,拟人等等.科学家在讲解什么是"相对论"时,说:你如果和一位年轻漂亮的女孩呆在一起,总觉得时间过得太快,两个小时过去了,总觉得还不到半小时.反之,让你和一位又老又难看的老头或老太婆呆在一起,恐怕半小时你也奈不着,心里尽埋怨,时钟是不是停了.感觉上真是度日如年.这就是相对论.这就是比喻.但爱因斯坦研究,证明相对论,能够这样吗 社会科学研究也是如此.

2,学位论文的"文风"

所谓"文风",指文章的风格.

(1)第一项要求:要避免美文,译文,欧化的风格

学术研究论文,常常引用许多外文资料,容易受外文风格的影响,例如外语多用从句,尤其定语从句,状语从句,甚至主语也是一个从句.中文很少用或者几乎不用从句.还有倒装句,中文也很少用.外语中复合句很多,中文都是单句.如果不是直接引语,应当尽量避免外语句式.否则,读者觉得不象作者的研究成果,象是外文的翻译.

(2)第二项要求:要避免口语化

学术研究论文如果通篇都采用口头语,一是不经济,难免冗长,拖蹋.二是许多专业概念,学术概念,不能改用口头语.例如"要约"不能写作"关于订立合同的建议";"承诺"不能写作"关于同意订立合同的答复".所谓"但书":"但什么什么除外","但什么什么不在此限".不能写成"但是,什么什么在外";"但是,什么什么不受此项限制".三是口头语,白话,看似易懂,实际上含义模糊,难以做到准确.

因此,学术研究论文中,总会使用许多有生命力的文言词语(许多法律概念本身就是文言词语),整个风格介于文(言),白(话)之间.

(3)第三项要求:要使用法律观念

例如,"阐释学"与"解释学",可能在一般语义上没有不同."阐释"与"解释",在非法律领域,可以说同义.但在法律领域,就只能用"解释",不能用"阐释".您查查我国台湾,还有日本的法律文件和法律著作,有没有把法院,法官,法学者对某个法律文本,法律条文的"意见"叫"阐释"的 加德默尔等的哲学,中文叫"哲学解释学","哲学阐释学","哲学释义学",均无不可,但"法律解释学",不能叫"法律阐释学","法律释义学".日本50年代的法解释论争,产生一大批著作,没有用"法律阐释学","法律释义学"的,都叫"法律解释学",何故 中国现行宪法第67条规定,全国人民代表大会常务委员会行使"解释宪法","解释法律"之职权,而不说"阐释宪法","阐释法律",何故 中国台湾地区司法院组织法第3条规定:"司法院置大法官17人,审理解释宪法及统一解释法令案件".不说"阐释宪法及统一阐释法令",何故 "阐释","释义"均非法律概念.

"解释"是法律概念,它与裁判,裁判权,解释权,有权解释,无权解释,解释规则,解释文件,解释拘束力等法律概念密切联系.法律和法律学,无论吸收任何"知识",都要融入,纳入固有的法律概念体系之中,不容许游离于固有法律概念体系之外.必须掌握,运用法律概念体系进行思维,而不是用自己喜欢的别的领域的概念取代法律概念进行思维."上诉"就是"上诉",既不能叫"上告",也不能叫"控诉"!

(4)第四项要求:使用特定法律学科的法律概念

例如,"批准"和"认可"("承认"),从产生的效力结果看,似无不同,但"批准"是行政法上的概念,"认可"("承认")是民事法律上的概念."批准",是行政权力的行使行为,申请人依行政程序提出申请,受理申请的行政机关,给予"批准",因此"批准"总是与"行政权"和"行政程序"相联系."认可"("承认"),是"司法权"("裁判权")的行使行为,对于涉讼的此前已经存在的当事人的某个行为,某个意思或者某种关系,某一事实,法庭表示肯定的意见,即予以"认可"("承认"),因此发生法律效力,受法律保护.因此,"认可"("承认")总是与"裁判权"和"民事程序"相联系.你看,日本的法院判决,我国台湾地区法院的判决,我国大陆的法院判决有用"批准"的吗

引自法律思想网的实例:查士丁尼《法学阶梯》I.2.1.40第二句的译文

徐国栋译:
事实上,批准自愿的人将其物转让给他人,这没有任何不符合自然衡平的,就像这没有任何不符合所有人的意志的一样.

Maxm翻译:
如果一个人想把某物转让给另一个人,有什么比承认这一意图的效力更符合自然公正之原则的呢

张企泰转译:
所有人既然愿意把他的物移转于他人,这种意愿应予承认,这是最符合自然公平的道理的.

陈华彬转译:
因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权人的意志更符合自然的公平.

作为对照,我们看英国人和美国人的翻译

Black's law dictionary(1979)翻译:
Nothing is so consonant to natural equity as to regard
the intention of the owner in transfering his property
to another.

Cornell University Press(1987)翻译:
What could be more in line with natural justice than to
give effect to a man's intention to transfer something
of his to another

评论:
显而易见,在上述多种表达中,用"承认"一语是适当的,而用"批准"一语是不适当的,因为不符合民事法律的性质."承认"是民事法律上的概念,"批准"是行政法上的概念.有的教授因为弄不清楚这些个概念的差别,而受到学生和读者的嘲笑.也有人故意使用自己发明的或从别的领域搬来的"词语",以显示学问高深.须知不同法律学科的法律概念,差之毫厘,谬以千里,不可不辨!

3,学位论文的"文采"

学术研究论文,往往缺乏文采,读来枯燥无味,引不起阅读的兴趣.有人会说,学术研究论文,既然不能使用夸张,比喻等手法,就难以避免枯燥呆板.但是,学术研究论文也确有不枯燥呆板而具有文采的.大致有几个要点:

(1)要避免段落过长

一个自然段七八百字,上千字,连续两三页,读起来很累,能不枯燥吗

(2)句式要有所变化

同一个意思可以用不同的字,词表达,同一个句子可以有不同的写法.只要将字,词位置稍作调整,就可以求得句子的变化.唐弢著《文章修养》举了一个例子:

昨天下午我和两个同学到法国公园去散步.
我和两个同学到法国公园去散步是在昨天.
昨天下午到法国公园去散步的是我和两个同学.
昨天下午我和两个同学去散步的是法国公园.
我于昨天下午和两个同学到法国公园去散步.
我和两个同学于昨天下午到法国公园去散步.
法国公园是昨天下午我和两个同学去散步的地方.
我是昨天下午和两个同学到法国公园去散步的.

这就有八种不同的句式.

前引查士丁尼《法学阶梯》I.2.1.40第二句的译文:

事实上,批准自愿的人将其物转让给他人,这没有任何不符合自然衡平的,就像这没有任何不符合所有人的意志的一样.

如果一个人想把某物转让给另一个人,有什么比承认这一意图的效力更符合自然公正之原则的呢

所有人既然愿意把他的物移转于他人,这种意愿应予承认,这是最符合自然公平的道理的.

因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权人的意志更符合自然的公平.

这就有四种不同的句式,如果不考虑原文,则还可以变化出许多种句式.

第一次写下的句式,觉得不妥当,稍作调整,换成另一种,仍不妥当,再换一种,直到认为妥当为止.

如果一个段落有两个句子的句式一样,就显得呆板,读起来不舒服.请看《文章修养》举的例子:

"两人的脾气是不同的.自然,相通之点是有的,但比较起来,差别是显然可见的."

再看中华读书报(2004年2月25日22版)上的例子:

"他首先指出我所谓的不公平的税收制度这种说法是错误的,税收制度是公平的.当然,法律对逃税者的惩罚是很严厉的,严厉到使任何人都觉得为一次逃税而造成终身悔恨是划不来的."

这两个例子,文法上并无毛病,因为连用几个"是……的"句式,就显得非常呆板.如果变化一下,使句子的句式有所不同,就生动了.这就是所谓"单句忌同".

(3)要讲究句子的长短变化

平常对于写文章的要求,有惜墨如金的说法.大意是说,一个句子能够表达的意思,绝不用两个句子;一个较短的句子能够表达的意思,就绝不用较长的句子.写文章应当要求简短,但是不能误以为愈简短愈好.这里有一个前提是意思的准确和完整.冗长而多余的字,词,当然应当删除,因为删除并不影响意思的完整,反而更准确.但不能为追求简短而损害意思的准确和完整.应当在意思明确,完整的前提下,讲究句子长短的变化.

一篇文章不能全用长句,也不能全用短句,既有长句,也有短句,长短相间,不仅有了变化,而且产生抑扬顿挫,避免呆板,有了文采.


4,关于"文气"

究竟什么是文气 一篇文章,句子的构成,或长或短,或张或弛,彼此并不一律,因此读起来的感觉,及读出来的声音,就有高低,强弱,缓急,产生抑扬顿挫,这就是文气.

由于标点是传达说话的语气的,因此往往决定文章的气势.大抵用"句号"则声音由高而低,文气也就由扬转抑;用"疑问号","感叹号"则尾音上升,文气也就由抑转扬.须注意的要点是:

(1)标点符号错杂运用

一篇文章,不应当全用句号,也不可能全用疑问号,感叹号,错杂运用,使文章抑扬有度,形成文气的跌宕.

(2)句子长短变化

"文气"也与句子的长短有关.大抵句短则气势紧凑,急促,句长则气势迂缓,松弛.有了长短变化,就形成文气跌宕,有抑扬,急徐,张弛的变化,有节奏感,有气势,有气魄.注意了这些要点,文章就会有"文采",避免了枯燥呆板,就是好文章.
七,社会责任
学术论文最后一个要素是社会责任.社会科学以社会为研究对象,研究者本人就生活在社会中,属于社会的一个成员.这与自然科学以自然,物质存在为研究对象不同.因此,学术研究没有绝对的客观标准.在法学研究中,曾经有人主张以是否符合历史发展的方向,作为判断正确与否的标准.问题在于历史的发展不是直线的,是曲折的,有时还是迂回的.处在历史的某个时段,会认为某种学术观点,主张,学说符合历史发展的方向,被断定为真理,但在若干年后将会发现,该学术观点,主张,学说其实是谬误.这与判断"日心说","地动说"之是否正确,是否属于真理不同.因为地球终归在转动.

因此,学术研究容易受到作者的主观性的影响,甚至出现迎合某种需要的所谓媚俗,媚上的现象,出现学术的泡沫化现象.于是产生学者的社会责任问题.在从事法学学术研究时,要有科学的精神,正义的追求和独立的学术人格,要有对国家,民族负责的责任感.每提出一种新观点,新主张,新学说,每提出一项对策建议,都要考虑是否符合法律正义,是否符合人权,民主,法治国,要对国家,民族负责.
学术研究要讲社会责任,不是总要追求什么创新,什么自己的见解,我们要对子孙后代负责.你在论文中所得出的基本见解,所提出的立法建议或修改法律的建议,一定要负责任,须知我们是在讨论国家的立法,你的观点和建议,不仅关系到我们这一代人的权利,不仅仅是关系到我们这一代人的行为准则,而是在为中华民族,为我们的子孙后代制定行为规则,是在处分我们的子孙后代的权利!在处理如此严肃,重大的事情的时候,怎么能够掺入个人名利的考虑 !怎么能够容许有任何的轻率和随意性 你在论文中表述的见解,提出的立法建议,将成为立法机关制定法律,修改法律的参考,一定要慎重,不要轻率地提一个什么立法建议,要有社会责任心,要对学术负责,要对子孙后代负责.对这个问题,在今天怎么强调都不过分.
学位论文的写作,是最严肃的学术研究.一定要慎重对待!一定要自觉抵制学术领域的浮躁之风!勿使钻研变成钻营,创作变成炒作,学术变成权术,学术界变成名利场!

八,结语
据我所知,法学院校并无讲授学位论文写作方法的课程,不知其他学科是否也如此.上世纪九十年代初受王家福先生的委托,协助王先生指导民法博士研究生,将自己摸索的研究写作心得,概括为学术论文写作"七要素",尝试在第二学期用半天时间讲授.听课的博士研究生反映对他们的学位论文写作颇有帮助.间或也在一些院校对硕士研究生讲授.但一直没有形成讲稿,只是一个提纲,也一直没有公开.因心中存有疑虑,担心是否将研究生引入一种形式主义,或者被指为一种"八股".2000年春节期间整理成讲稿.2004年2月再次进行补充整理,然后以电子版形式在一些研究生中流传.2004年6月进一步补充整理定稿,并决定在网络公开发表.曾参考唐弢著《文章修养》,徐振宗等编著《汉语写作学》和焦垣生主编《写作学教程》等著作,特此说明.


2004年6月23日于城南清芷园